Kapat
Danıştay 13. Daire Kararları Çerçevesinde
T: 21.05.2013 – E: 2012/3099 – K: 2013/1477
Kamu idarelerinin yürüttüğü ihalelerde hangi mevzuatın uygulanacağı konusu, yalnızca şekli bir tercih değil, aynı zamanda hukuki geçerliliği doğrudan etkileyen bir faktördür. Danıştay 13. Daire’nin 21.05.2013 tarihli kararı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun hangi tür ihalelerde uygulanacağına açıklık getirerek, uygulamada sıkça karşılaşılan yetki ve mevzuat karmaşasına netlik kazandırmaktadır.
Olayda, bir kamu idaresi tarafından gerçekleştirilecek olan ihalenin konusu, hem alım hem gelir niteliği taşıyabilecek karmaşık bir yapıdadır. Bu noktada temel tartışma, ihale işleminin 4734 sayılı Kanun’a mı yoksa 2886 sayılı Kanun’a mı tabi olacağıdır.
Danıştay bu soruya, yapılan işlemin kamu açısından bir gider oluşturup oluşturmadığına bakarak yanıt vermekte; gider oluşturan işlemler için 4734 sayılı Kanun’un, gelir getirici işlemler için ise 2886 sayılı Kanun’un uygulanacağını belirtmektedir.
Kararda şu esaslı tespitlere yer verilmiştir:
Harcama amacıyla yapılan alım ihaleleri 4734 sayılı Kanun kapsamındadır:
Mal alımı, hizmet alımı ve yapım işi ihaleleri gibi kamu idaresine maliyet getiren işlemler, Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülmelidir.
Gelir getirici işlemler 2886 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilir:
İdarenin mal veya hakkı üçüncü kişilere kullandırarak gelir elde ettiği işlemler (örneğin kiralama, işletme hakkı devri) Devlet İhale Kanunu’na göre düzenlenmelidir.
İhalenin konusu değil, amacı belirleyicidir:
İhale konusunun fiziki içeriğinden çok, idare açısından yaratacağı mali veya gelir etkisi belirleyici unsurdur.
Bu karar, hem kamu idareleri hem de ihaleye katılmak isteyen gerçek/tüzel kişiler açısından önemli sonuçlar doğurmaktadır:
Yanlış mevzuat seçiminin önüne geçilmiştir: Kanun kapsamına girmeyen bir işlem üzerinden yürütülen ihale süreci, baştan geçersiz sayılabilir.
Başvuru yolları ve denetim mercileri doğru biçimde belirlenir: Uygulanan kanuna göre hangi mercilere başvurulabileceği netleşir.
İhale türüne göre uygun prosedür işletilir: 4734 sayılı Kanun’da aranan şekli ve esas unsurlar ile 2886 sayılı Kanun’un öngördüğü yöntemler birbirinden oldukça farklıdır.
Danıştay 13. Daire’nin 21.05.2013 tarihli kararı, kamu ihalelerinde doğru mevzuatın uygulanmasının yalnızca usul değil, esasa ilişkin bir güvence olduğunu ortaya koymaktadır. Karar, ihale makamlarının işin niteliğini doğru değerlendirmesi gerektiğini, bu değerlendirme yapılmadan başlatılan süreçlerin ilerleyen aşamalarda telafisi güç hukuki sakatlıklara yol açabileceğini vurgulamaktadır
