4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Çerçevesinde İhalelere İlişkin Genel Hükümler: İhale Süreci, Sözleşme Türleri ve Tip Sözleşmeler, Fiyat Farkı, Mücbir Sebepler, Kesin ve Ek Kesin Teminat, 4735 Sayılı Kanun 24. Ma

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Nedir? Amaç, Kapsam, İlkeler ve 4734 ile İlişkisi

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri belirleyen (md. 1), 4734'e tabi idareler ile yüklenicileri arasındaki sözleşmeleri kapsayan (md. 2), 2002'de 4734 ile birlikte kabul edilip 2003'te yürürlüğe giren kanundur. Kamu ihale sözleşmeleri kanunu'nun temel ilkeleri (md. 4): sözleşmede ihale dokümanına aykırı hükme yer verilemez, Kanun'daki haller dışında sözleşme değiştirilemez ve ek sözleşme yapılamaz, idare ve yüklenici sözleşme koşullarında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.

Sözleşmenin hukuki niteliği: idarenin tek taraflı belirlediği şartlarla imzalanan ancak imzadan sonra tarafların eşitliği ilkesine tabi özel hukuk sözleşmesidir (4735 md. 36: hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu uygulanır); sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda, ihale sürecine ilişkin uyuşmazlıklar (ihale kararı, iptal, şikâyet) idari yargıda görülür ve bu ayrım görevli yargı yerini belirler.

Mevzuat bütünü: tip sözleşmeler, genel şartnameler (Yapım İşleri ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi), fiyat farkı esasları (Cumhurbaşkanı kararları), muayene ve kabul yönetmelikleri, Kamu İhale Genel Tebliği'nin sözleşme bölümleri, 2022'de eklenen geçici maddeler (ek fiyat farkı, süre uzatımı, devir ve fesih hakkı) ve KİK/Yargıtay içtihadıdır.

İhale sürecine giriş için kamu ihalesi nedir rehberi, sözleşme yönetiminin uygulama boyutu için kamu ihale sözleşmeleri eğitimi rehberi, mevzuatın A'dan Z'ye işlenişi için kamu ihale kanunu eğitimi rehberi ayrıca hazırlanmıştır.

İhalelere İlişkin Genel Hükümler ve İhale Süreci: Kavramsal Aktarım, Doküman, İhale Komisyonu, Yeterlik, İş Ortaklığı ve Konsorsiyum, İhaleye Katılamayacak Olanlar ve İhale Usulleri

İhalelere ilişkin genel hükümler, 4734'ün ikinci kısmında (md. 5-17) düzenlenir ve sözleşme aşamasını doğrudan etkiler. Temel ilkeler (md. 5): saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi; alımın bölünmemesi ve ödeneksiz ihale yasağı.

• Dokümanın hazırlanması (md. 27) — idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı ve standart formlardan oluşur; teknik şartname rekabeti engellemez, yaklaşık maliyet gizli tutulur (md. 9).
• İhale komisyonu (md. 6) — biri başkan, ikisi işin uzmanı, biri mali işler personeli olmak üzere en az beş kişi ve yedeklerinden oluşur; çekimser oy kullanılamaz.
• Yeterlik (md. 10) — ekonomik-mali yeterlik (banka referansı, bilanço, iş hacmi) ve mesleki-teknik yeterlik (iş deneyimi, personel, kalite belgeleri); ihale dışı bırakılma halleri iflas, tasfiye, kesinleşmiş vergi/SGK borcu, yanıltıcı bilgidir.
• İş ortaklığı ve konsorsiyum (md. 14) — iş ortaklığı işin tümünü, konsorsiyum uzmanlık gerektiren kısımları ayrı ayrı üstlenir; pilot ortak ve müteselsil sorumluluk esastır.

İhaleye katılamayacak olanlar (md. 11): kamu ihalelerine katılmaktan yasaklananlar, terör ve rüşvet suçlarından hükümlüler, ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi ve ihale işlemlerini hazırlayan/yürüten/onaylayan kişiler ile bunların eşleri, üçüncü dereceye kadar hısımları ve ortakları, ihale konusu işin danışmanlığını yapan yükleniciler.

İhale usulleri (md. 18-22): açık ihale usulü (temel usul), belli istekliler arasında ihale usulü (ön yeterlik ve davet), pazarlık usulü (istekli çıkmaması, ivedilik, ar-ge, belirli tutarın altındaki alımlar) ve doğrudan temin (ihale usulü değil temin yöntemi; tek kaynak, uyum, belirli limit).

İhale usullerinin ayrıntısı için kamu ihale mevzuatı nedir rehberi, komisyon için ihale komisyonu kimlerden oluşur rehberi, doğrudan temin için doğrudan temin nedir rehberi tamamlayıcıdır.

İhale Sürecinin Tamamlanması: Zeyilname ve Açıklama, Teminatlar, Tekliflerin Hazırlanması, Sunulması, Alınması, Açılması ve Değerlendirilmesi, Aşırı Düşük Teklifler, İhalenin Karara Bağlanması, Sözleşmenin İmzalanması ve Yasaklama Hükümleri

Zeyilname ve açıklama (md. 29): ilan sonrası doküman değişikliği zeyilname ile ihale tarihinden en az on gün önce doküman alanlara bildirilir (gerekirse yirmi güne kadar erteleme); açıklama talebi en az yirmi gün önce yapılır. Teminatlar (md. 33-35, 43): geçici teminat teklif bedelinin en az yüzde üçü, kesin teminat sözleşme öncesi ihale bedelinin yüzde altısı olarak alınır ve haczedilemez.

Değerlendirmede (md. 37) belgesi eksik ya da teminatı usulsüz olanlar elenir, esası değiştirmeyen bilgi eksiklikleri idarece verilen sürede tamamlatılır, yeterlik kriterlerine uygunluk ve aritmetik hata incelenir.

İhalenin karara bağlanması (md. 39-42): komisyon ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirler, ihale yetkilisi beş iş günü içinde onaylar ya da gerekçeyle iptal eder; kesinleşen karar üç gün içinde tüm isteklilere tebliğ edilir.

Sözleşmenin imzalanması (md. 42-46): kesinleşen kararın tebliğinden ve şikâyet süresinin bitiminden sonra istekli on gün içinde (yabancı isteklide on iki gün) kesin teminat vererek sözleşme imzalar; yasaklı olmadığı Kurum'dan teyit edilir. Usulsüz imzalamayan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir (md. 44) ve ikinci istekliyle sözleşme yapılabilir; idare yükümlülüğünü yerine getirmezse istekli taahhüdünden vazgeçebilir (md. 45).

Şikâyet süreçleri için ihale şikâyet ve itirazen şikâyet rehberi, yasaklama ve EKAP kaydı için ihalelerden yasaklama ve EKAP yönetmeliği rehberi, ihale öncesi hazırlık için ihale öncesi hazırlık rehberi ayrıca hazırlanmıştır.

Sözleşme Süreci: Sözleşmelerin Hazırlanması ve Hukuki Niteliği, Sözleşme Türleri ve Tip Sözleşmeler, Fiyat Farkı, Mücbir Sebepler, Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminat

Sözleşmelerin hazırlanması: KİK'in tip sözleşmeleri esas alınır, md. 7'ye göre sözleşmede işin adı, bedeli, süresi, cezalar, mücbir sebepler, fiyat farkı, teminat, muayene ve kabul, fesih ve alt yüklenici hükümleri bulunmalıdır; sözleşme ile ihale dokümanı çelişirse öncelik sırası sözleşmede belirlenir.

• Anahtar teslimi götürü bedel — yapım işlerinde; uygulama projelerine dayalı toplam bedel; miktar riski yüklenicidedir.
• Birim fiyat sözleşme — mal, hizmet ve bazı yapım işlerinde; iş kalemi miktarı x birim fiyat; ödeme gerçekleşen miktara göre yapılır.
• Karma sözleşme — yapım işinin bir kısmı götürü bedel, bir kısmı birim fiyat.
• Münferit sözleşme — çerçeve anlaşmaya dayalı alımlar için.

Mücbir sebepler (md. 10): doğal afet, kanuni grev, salgın hastalık, seferberlik gibi haller; yükleniciden kaynaklanmaması, taahhüdü engellemesi ve yirmi gün içinde yazılı bildirilip belgelenmesi şarttır. Mücbir sebepte süre uzatımı verilir ya da sözleşme feshedilir (kesin teminat iade edilir); ekonomik kriz, kur artışı ve hava koşulları kural olarak mücbir sebep sayılmaz.

Kesin teminat ve ek kesin teminat (md. 12-14): fiyat farkı ödenen ya da sözleşme bedeli artan işlerde ek tutarın yüzde altısı oranında ek kesin teminat alınır; teminatlar geçici kabulden sonra yarısı, kesin kabulden sonra kalanı (SGK ilişiksizlik belgesi şartıyla) iade edilir; iki yıl talep edilmeyen teminat Hazineye gelir kaydedilir.

Fiyat farkı hesaplamaları için fiyat farkı hesaplama rehberi ve yapım işleri fiyat farkı ve genel şartname rehberi, kesin teminatın iadesi için sözleşme imzalandıktan sonra yapılacak işlemler rehberi tamamlayıcıdır.

Sözleşmede Değişiklik ve Uyarlama, 4735 Sayılı Kanun 24. Madde İş Artışı ve İş Eksilişi, Sözleşmenin Devri, Yüklenicinin Ölümü ve İflası, Sözleşmenin Feshi ve Tasfiye

Sözleşmede değişiklik (md. 15): bedel aşılmamak ve karşılıklı anlaşma kaydıyla yalnızca işin yeri, süresi (erken teslim) ve buna bağlı ödeme şartları değiştirilebilir; başka hiçbir sözleşme hükmü değiştirilemez ve ek sözleşme yapılamaz (md. 4).

Sözleşmenin devri (md. 16): ihale yetkilisinin yazılı izniyle devredilebilir, devralanda ilk ihaledeki şartlar aranır; bir sözleşmenin devrinden sonraki üç yıl içinde aynı yüklenici başka sözleşme devredemez/devralamaz; izinsiz devir sözleşmenin feshi, teminatın gelir kaydı ve yasaklama sebebidir.

Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu ya da mahkûmiyeti (md. 17): ölümde sözleşme feshedilip tasfiye edilir (varislere devir imkânı otuz gün içinde talep ve teminat şartıyla mümkündür); iflasta sözleşme feshedilir; ağır hastalık ya da tutuklulukta otuz gün içinde vekil tayiniyle taahhüde devam edilebilir; iş ortaklığında diğer ortaklar taahhüdün tamamını üstlenebilir (md. 18).

Sözleşmenin devri ve feshinin uygulama adımları için kamu ihale sözleşmeleri rehberi, yapım işlerinde sözleşmenin yürütülmesi için yapım işlerinde sözleşmenin yürütülmesi ve iş programı rehberi ayrıca hazırlanmıştır.

4735 Sayılı Kanun 25. Madde Yasak Fiil ve Davranışlar, Yasaklama Hükümleri, Yüklenicilerin ve Görevlilerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu

4735 sayılı kanun 25. madde, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak fiilleri sayar:

• (a) Hile, tehdit, çıkar sağlama, rüşvet suretiyle sözleşmeye fesat karıştırmak.
• (b) Sahte belge düzenlemek ya da kullanmak.
• (c) Hileli malzeme kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı ya da kusurlu imalat yapmak.
• (d) Taahhüdü yerine getirirken idareye zarar vermek.
• (e) Bilgi ve deneyimini idare zararına kullanmak (md. 29 açıklama yasağına aykırılık).
• (f) Mücbir sebep dışında taahhüdü yerine getirmemek.
• (g) Sözleşmeyi md. 16'ya aykırı devretmek ya da devralmak.

Yasaklama hükümleri (md. 26): bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 4734 kapsamındaki tüm ihalelere katılmaktan yasaklanır; karar ilgili bakanlık (mahalli idarelerde İçişleri, belediyelerde Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı) tarafından on beş gün içinde Resmî Gazete'ye gönderilir; şahıs şirketinde tüm ortaklar, sermaye şirketinde yarısından fazla hisseli ortaklar da yasaklanır; kararlara karşı idari yargıda iptal davası açılabilir.

Hukuki sorumluluk: yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler fen ve sanat kurallarına aykırılıktan doğan zarardan kesin kabulden itibaren on beş yıl müteselsilen sorumludur (md. 30); yapı denetim görevlileri de aynı süreyle yüklenici ile birlikte sorumludur (md. 31).

Cezai sorumluluk: 25/a-b bentlerindeki fiiller TCK'ya göre suç oluşturuyorsa ayrıca bir-üç yıl yasaklama uygulanır (md. 27); muayene-kabul komisyonu ve yapı denetim görevlilerinin ihmal ya da kusurlu davranışlarında disiplin ve ceza kovuşturması ile tazminat sorumluluğu doğar (md. 28); TCK'daki ihaleye fesat karıştırma (md. 235) ve edimin ifasına fesat karıştırma (md. 236) suçları sözleşme aşamasındaki cezai sorumluluğun kaynağıdır.

Muayene ve kabul komisyonlarının sorumluluğu için kontrol teşkilatı ve muayene kabul komisyonu rehberi tamamlayıcıdır.

Sık Yapılan Hatalar

• İhale dokümanına aykırı sözleşme hükmü koymak ya da ek sözleşmeyle sözleşmeyi değiştirmek
• Fiyat farkı öngörülmeyen işte sonradan fiyat farkı ödemek ya da öngörülen işte formülü yanlış uygulamak
• Ekonomik kriz, kur artışı ve hava koşullarını mücbir sebep saymak; yirmi günlük bildirim süresini aramamak
• Fiyat farkı ve iş artışında ek kesin teminat almamak; kesin teminatı SGK ilişiksizlik belgesi olmadan iade etmek
• İş artışında yüzde on ve yüzde yirmi sınırlarını ya da proje içinde kalma şartını aşmak
• İhale yetkilisinin yazılı izni olmadan sözleşmeyi devretmek; üç yıllık devir yasağını gözden kaçırmak
• On günlük ihtar çekmeden fesih yapmak ya da ihtara rağmen feshetmemek
• Fesihte teminatı güncellemeden gelir kaydetmek ya da yüklenici borcuna mahsup etmek
• 25. maddedeki yasak fiili tespit edip yasaklama kararı almamak ya da yetkisiz makamın karar vermesi
• Yasaklama kararını on beş gün içinde Resmî Gazete'ye göndermemek; ortaklar hakkında uygulamamak
• İhale aşaması uyuşmazlığını adli yargıya, sözleşme uyuşmazlığını idari yargıya taşımak
• Muayene ve kabul komisyonu ile yapı denetim görevlilerinin on beş yıllık sorumluluğunu bilmemek

İhale Genel Hükümler Eğitimi Kimler İçin? Kamu İhale Sözleşmeleri Eğitimi ve Kamu İhale Eğitimi Programları

İhale genel hükümler eğitimi (4734 ve 4735 çerçevesinde ihalelere ilişkin genel hükümler) aşağıdaki gruplar için uygundur:

• İhale yetkilileri, harcama yetkilileri, ihale komisyonu başkan ve üyeleri, satın alma ve destek hizmetleri birimleri.
• Sözleşme yönetimi ve kontrol teşkilatı personeli, muayene ve kabul komisyonu üyeleri, yapı denetim görevlileri, hakediş düzenleyen teknik personel.
• Mali hizmetler, ön mali kontrol ve gerçekleştirme görevlileri, hukuk müşavirlikleri, iç denetçiler ve müfettişler.
• Belediyeler, il özel idareleri, üniversiteler, hastaneler, KİT'ler ve belediye şirketlerinin tüm ilgili personeli.
• Kamu ihalelerine katılan istekli firmaların yöneticileri, teklif ve sözleşme personeli ve danışmanları.

Eğitim içeriği ihale süreci (kavramsal aktarım, doküman, komisyon, yeterlik, iş ortaklığı ve konsorsiyum, yasak fiiller, ihale usulleri, teminatlar, tekliflerin değerlendirilmesi, aşırı düşük teklif, ihalenin karara bağlanması, sözleşmenin imzalanması, yasaklama) ve sözleşme sürecinden (sözleşme türleri, fiyat farkı, mücbir sebepler, kesin teminat, iş artışı-eksilişi, devir, fesih, hukuki ve cezai sorumluluk) oluşur.