Belediye Şirketine Verilen Park Bakım İşi, Yapım İşi Unsuru İçeriyorsa Yine de İhalesiz Yapılabilir mi?

Kısmen hayır, personel çalıştırılmasına dayalı asıl hizmet kısmı için 375 sayılı KHK'nin istisnası kapsamında doğrudan hizmet alımı mümkün olsa da, sözleşme içindeki yapım işi niteliğindeki kısım bu istisnaya girmez ve 4734 sayılı Kanun'a göre ayrı bir ihale sürecine tabi olmalıdır. Sayıştay tam bu karışık durumu tespit etmiştir: "Park ve yeşil alanların bakımı kapsamında yaptırılan yapım işlerinin süreli hizmet sözleşmesi imzalanarak belediye şirketine verildiği görülmüştür."

Önce genel kural: 4734 sayılı Kanun'un 62'nci maddesinin (e) bendi, "belediyelerin ve belediye şirketlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağını" düzenler ve "yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı 'park ve bahçe bakım ve onarımı' işleri de bu kapsamda personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmiştir." Ancak bu yasağa bir istisna tanınmıştır: "375 sayılı KHK'nin Ek 20'nci maddesi ile belediyelerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri… sermayesinin yarısından fazlası belediyelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerden birine… gördürebileceği hüküm altına alınmıştır."

Sizin durumunuzdaki idareyle birebir örtüşen bir uygulama tespit edilmiştir: "Kamu İdaresi de bu kapsamda bir personel şirketi kurmuş olup personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri bu şirkete gördürmektedir. Bunun yanında 2019 yılında kurulan ve faaliyet alanı genel olarak inşaat, peyzaj, çiçekçilik olan başka bir şirketi daha bulunmaktadır… parkların bakım ve onarımı için bu şirket ile doğrudan hizmet alımı sözleşmesi imzalamıştır. Bu sözleşme kapsamında personel temini, yapım ve iş makinesi kiralama işi bulunmaktadır."

Sözleşmenin gerçekleşen tutarları, sorunun boyutunu somutlaştırır: "8 ay süreli doğrudan hizmet alımı sözleşmesinin toplam bedeli 15.886.653,86 TL'dir. Ayrıntılı teklif cetvelinde 8 aylık Personel gideri 11.462.933,54 TL, Araç İş Makinesi gideri 2.481.760,00 TL, Yapım İşleri gideri 1.941.960,32 TL olarak belirlenmiştir. Ancak Personel gideri 8.241.566,19 TL, Araç İş Makinesi gideri 2.398.480,00 TL, Yapım İşleri gideri 8.762.410,50 TL olmak üzere toplam 19.402.456,69 TL tutarında gerçekleşmiştir." Yani başlangıçta 1,9 milyon TL öngörülen yapım işleri kalemi, gerçekleşmede 8,8 milyon TL'ye çıkarak sözleşmenin en büyük kalemi haline gelmiştir.

Sonuç Sayıştay tarafından açıkça ortaya konur: "söz konusu doğrudan hizmet alımı sözleşmesine konu olan işlerin basit bakım ve onarımlardan ziyade yeni yapılan imalatları da bünyesinde barındırdığı ve hizmet sözleşmesi içerisinde önemli bir paya sahip olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle, Kamu İdaresinin kendi şirketi olsa dahi, yapım işi kapsamına girecek bakım ve onarım işini ihale yapmaksızın bir üçüncü kişiye yaptırması mevzuata göre uygun değildir. Zira Kamu İdaresinin yaptıracağı yapım işleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tabi olup bu Kanun'un ve ikincil mevzuatın yapım işleri için belirlemiş olduğu ihale prosedür ve kontrol süreçlerinin uygulanması gerekmektedir."

Analiz:

1) 375 sayılı KHK'nin istisnası yalnızca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet için tanınmıştır, yani şirketin sağladığı işçi gücü karşılığı ödeme bu istisna kapsamındadır. Ancak aynı sözleşme içine yapım işi (yeni imalat, inşaat niteliğinde iş) eklenmesi, bu istisnanın kapsamını aşar; yapım işleri kendi başına 4734 sayılı Kanun'un ayrı bir rejimine (ihale usulleri, teknik şartname, hakediş, kesin kabul vb.) tabidir.

2) "Basit bakım ve onarım" ile "yapım işi" arasındaki ayrım, sözleşmenin fiili içeriğine ve gerçekleşen tutarlara bakılarak yapılır, sizin örneğinizde olduğu gibi, sözleşme "hizmet alımı" adıyla imzalansa bile, harcamaların büyük kısmı yeni imalat/inşaat niteliğindeyse, bu sözleşme fiilen bir yapım işi sözleşmesine dönüşmüş demektir ve idarenin buna göre davranması gerekir.

3) Sözleşme kalemlerinin öngörülenden çok farklı gerçekleşmesi (yapım işi kaleminin 1,9 milyondan 8,8 milyona çıkması) ayrıca bir sözleşme yönetimi zafiyetine işaret eder, bu büyüklükte bir sapma, idarenin sözleşme kapsamını gerçek zamanlı izlemediğini ve yapım işi unsurunun büyüdüğünü fark etmediğini/önemsemediğini gösterir.

4) Bu yapı, belediye şirketleri aracılığıyla ihale mevzuatını dolanma riski taşır, personel çalıştırma istisnasının "şemsiyesi" altına yapım işlerini gizlice sokmak, rekabetçi ihalenin sağladığı fiyat ve kalite güvencesini ortadan kaldırır.

Yapılacaklar:

1. Belediye şirketinizle imzaladığınız park bakım/onarım sözleşmesini kalem kalem inceleyin; hangi kısmın gerçek anlamda "personel hizmeti", hangi kısmın "yapım işi" (yeni imalat, inşaat) olduğunu ayırın.
2. Yapım işi niteliğindeki kısımlar için, sözleşmeyi personel hizmeti kısmından ayırıp 4734 sayılı Kanun'a uygun ayrı bir ihale süreci başlatın, şirketiniz isterse bu ihaleye de katılabilir, ama rekabetçi usulle.
3. Sözleşme imzalanmadan önce, teklif cetvelindeki kalemlerin gerçek nitelikte (hizmet mi, yapım mı) olduğunu hukuk işleri/ihale biriminize önceden değerlendirtin.
4. Sözleşme yürütülürken kalem bazında gerçekleşen tutarları düzenli izleyin; bir kalemin (özellikle yapım işi) öngörülenin çok üzerine çıkması durumunda erken uyarı mekanizması kurun.
5. Personel şirketiniz dışındaki diğer belediye şirketleriyle yapılan tüm doğrudan hizmet alım sözleşmelerini, aynı "yapım işi unsuru" açısından gözden geçirin.

Uygulama önerisi: Bu bulgu, personel çalıştırma istisnasının belediye şirketleri için sağladığı kolaylığın, zamanla kapsamı genişleyerek yapım işlerini de içine almasının tipik bir örneğidir. Sizin için çözüm, mevcut sözleşmeyi hizmet ve yapım bileşenlerine ayırıp yapım kısmını ayrı bir ihaleye taşımaktır. Sayıştay'ın ölçüsü nettir: 375 sayılı KHK'nin istisnası yalnızca personel çalıştırılmasına dayalı hizmeti kapsar; bir sözleşme içinde yapım işi niteliğinde imalatlar önemli bir paya sahipse, bu kısım idarenin kendi şirketi olsa dahi 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilmeden yaptırılamaz.