Belediye Kanunda Sayılmayan Bir Görev İçin Baro ile Protokol Yapıp Ödeme Yapabilir mi?

Hayır, mümkün değildir; bu tam olarak Sayıştay'ın tespit ettiği ihlal türüdür. Bulguda şu tespit yer alır: "5393 sayılı Belediye Kanunu'nda yer almayan ve başka bir kanun ile de belediyeye verilmemiş bir görevin yapıldığı ve bu görev ile ilgili ödemede bulunulduğu görülmüştür." Somut olayda tam olarak sorduğunuz senaryo tespit edilmiştir: "Eskişehir Barosu ile Hukuki Yardım Protokolü imzalandığı, asıl protokolde ödeme yok iken ek protokol ile ek ödeme yükümlülüğü getirildiği, ek ödeme ile getirilen ödemenin ancak Hukuki Yardım Bürosuna 'yardım' olarak yapılabileceği ancak ödemenin hizmet alımı harcama kaleminden yapıldığı anlaşılmaktadır."

Bu bulgunun hukuki arka planı önemlidir çünkü belediyelerin görev sınırı konusunda köklü bir değişikliğe dayanır. 5393 sayılı Kanun'un 14'üncü maddesinin ikinci fıkrası eskiden şöyleydi: "Belediye, kanunlarla başka bir kamu kurum ve kuruluşuna verilmeyen mahalli müşterek nitelikteki diğer görev ve hizmetleri de yapar veya yaptırır." Bu hüküm, belediyeleri fiilen "genel görevli" konuma getiriyordu, yani kanunlarda sayılmasa bile, mahalli ortak nitelikte görülen her hizmeti belediye üstlenebiliyordu. Ancak bulguda açıkça belirtildiği gibi: "Bahsi geçen fıkra Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olduğundan belediyelerin bir görev üstlenebilmeleri için ya bu görevin 5393 sayılı Belediye Kanunu'nda yer alması veya başka bir Kanun ile bu görevin belediyeye verilmiş olması gerekmektedir." (Anayasa Mahkemesi'nin 24.01.2007 tarihli, E.2005/95, K.2007/5 sayılı kararı.)

Belediyenizin savunmasında muhtemel dayanağı tam olarak bu iptal edilmiş fıkra olacaktır, bulguda bu ihtimal doğrudan ele alınmış ve reddedilmiştir: "Kamu İdaresi cevabında, protokolün yasal dayanağının 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14'üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan… hükmü olduğunu ifade etmiş olsa da bahsi geçen fıkra Anayasa Mahkemesinin 24.01.2007 tarihli Kararı ile iptal edilmiştir. İptal edilen mevzuat hükmüne göre işlem tesis edilemeyeceği açıktır." Sonuç nettir: "5393 sayılı Belediye Kanunu'nda yer almayan veya başka bir kanun ile de belediyeye verilmemiş bir görev için Belediye tarafından hizmet alımı yapılması ve bedelinin ödenmesi mümkün değildir."

Analiz:

1) 2007'deki bu Anayasa Mahkemesi kararı, belediye hukukunda temel bir paradigma değişikliğidir, belediyeler artık "akla gelebilecek her mahalli hizmeti" üstlenebilen genel görevli kurumlar değil, ancak 5393 sayılı Kanun'da açıkça sayılan veya başka bir kanunla kendilerine verilen görevleri yürütebilen sınırlı yetkili kurumlardır. Bu, aradan 17 yıl geçmiş olmasına rağmen hala birçok belediyenin protokol ve harcama kararlarında gözden kaçırdığı bir husustur.

2) 14'üncü maddenin birinci fıkrasında sayılan görevler arasında hukuki yardım/danışmanlık açıkça yer almaz, madde imar, su-kanalizasyon, zabıta, itfaiye, defin, sosyal hizmet, kültür-sanat, spor gibi somut alanları sayar; "vatandaşlara hukuki danışmanlık sağlanması" bu listede bulunmadığı gibi, başka bir kanunla da belediyeye verilmiş bir görev değildir (hukuki yardım hizmeti, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu çerçevesinde barolara ve adli yardım bürolarına aittir).

3) Bulguda dikkat çekilen ayrı bir usul sorunu da vardır: idare bu ödemeyi doğrudan "yardım" olarak değil, "hizmet alımı" harcama kaleminden yapmıştır. Bu, hem görev sınırı ihlalini hem de (yardım yapılabilecek olsa bile) yanlış bütçe/harcama kalemi kullanımını bir arada barındıran çifte bir usulsüzlüktür, bir belediye, elinde yasal dayanağı olmayan bir hizmeti "hizmet alımı" gibi göstererek meşrulaştıramaz.

4) Bu tür bulgular genellikle iyi niyetli bir toplumsal fayda gerekçesiyle (vatandaşa ücretsiz hukuki destek gibi) ortaya çıkar, ama iyi niyet, yasal yetki sınırının yerini tutmaz. Belediye meclisi veya başkanının "faydalı" bulduğu her hizmet, otomatik olarak belediyenin görev alanına girmez.

Yapılacaklar:

1. Mevcut Baro protokolünü ve ek protokolü hukuk işleri biriminizle birlikte gözden geçirin; ek ödeme yükümlülüğü getiren hükmü yürürlükten kaldırmayı değerlendirin.
2. Belediyenizin imzaladığı veya imzalamayı planladığı tüm protokol ve işbirliği anlaşmalarını, önce "bu görev 5393 sayılı Kanun'da veya başka bir kanunda belediyeye açıkça verilmiş mi?" sorusuyla tarayan bir ön kontrol listesi oluşturun.
3. Toplumsal fayda sağlayan ama belediyenin yasal görev alanına girmeyen hizmetler için (hukuki yardım gibi), doğrudan ödeme yerine ilgili kurumun (örneğin Baro'nun kendi adli yardım bütçesine) yasal olarak izin verilen sosyal yardım/bağış mekanizmalarını (varsa) araştırın.
4. Hukuk işleri biriminize, 2007 Anayasa Mahkemesi kararı sonrası belediyenin "genel görevli" olmadığını, görev üstlenmeden önce mutlaka somut bir kanun maddesi dayanağı arandığını hatırlatan bir iç yazı/rehber hazırlatın.
5. Geçmişte benzer gerekçeyle (14'üncü maddenin iptal edilen ikinci fıkrasına dayanarak) yapılmış başka protokol veya harcamalar olup olmadığını tespit edip gözden geçirin.

Uygulama önerisi: Bu bulgu, iyi niyetli bir sosyal fayda girişiminin, dayanağı 17 yıl önce iptal edilmiş bir kanun hükmüne yaslanması yüzünden mevzuata aykırı hale gelmesinin tipik bir örneğidir. Sizin için çözüm, protokolü sonlandırmak zorunda kalmadan önce, hizmetin 5393 sayılı Kanun'da veya başka bir kanunda gerçekten bir dayanağı olup olmadığını hukuk işleri biriminizle netleştirmektir. Sayıştay'ın ölçüsü nettir: 2007 Anayasa Mahkemesi kararından bu yana belediyeler, ancak 5393 sayılı Kanun'da açıkça sayılan veya başka bir kanunla kendilerine verilen görevler için hizmet alımı yapabilir ve ödeme gerçekleştirebilir; "mahalli ortak nitelikte fayda sağlıyor" gerekçesi tek başına yeterli değildir.