Büyükşehir belediyesi kendi şirketinin banka kredisine kefil olursa bu neden gizli bir borçlanma sayılır?

Bu, meclis kararıyla yapılmış olmasına rağmen, belediyenin doğrudan izin verilmemiş bir yolla borçlanmasına yol açan bir işlemdir, kefalet, hukuki biçim olarak borçlanma değildir ama ekonomik özü itibarıyla aynı riski taşır.

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 68'inci maddesi 'Borçlanma' başlığı altında, belediyelerin hangi şartlarla ve hangi usullerle borçlanabileceğini sınırlayıcı biçimde düzenler; bu maddede sayılan yollar dışında bir borçlanma biçimi kanunda öngörülmemiştir. 70'inci madde belediyelerin kendi görev alanlarında şirket kurabileceğini, 18'inci maddenin (i) bendi ise şirket kurulması, sermaye artışı gibi kararların meclis yetkisinde olduğunu belirtir, ama bu hükümlerin hiçbiri belediyenin şirketinin borcuna kefil olması yetkisini içermez.

Bir Sayıştay bulgusunda tespit ve gerekçe şöyledir: 'Büyükşehir belediye meclisi kararı ile Balıkesir Toplu Taşıma A.Ş (BTT)'ye 90.000.000,00 TL kredi kullanımı için kefalet verildiği görülmüştür.' Sayıştay'ın hukuki analizi kefaletin özünü doğru tanımlar: 'Kefalet tanımı gereği asıl borçlunun borcunu ödemesinin teminat altına alınması olup, şirket borcunu ödeyemezse borcun sahibi Belediye olacaktır. Bir başka deyişle kefalet verme dolaylı yoldan da olsa borçlanma ile sonuçlanmış olacaktır. Oysaki belediyelerin hangi şartlarla borçlanacağı 5393 sayılı Kanun'un 68'inci maddesinde sayılmıştır. Kefalet yoluyla borçlanma bu hükümler arasında yer almamaktadır.' Sonuç açıktır: 'idarenin, meclis kararı ile şirketlerine kefil olmasının mevzuata uygun olmaması nedeniyle bu yönde tasarrufta bulunulmaması gerekmektedir.'

Analiz: (1) Buradaki temel hukuki nokta, meclis kararının her şeyi meşrulaştırmadığıdır, meclis, kanunun kendisine verdiği yetkiler çerçevesinde karar alabilir; kanunun izin vermediği bir borçlanma biçimini meclis kararıyla icat edemez. Meclisin oy birliğiyle onaylamış olması, işlemin kanuna uygunluğunu sağlamaz. (2) Kefaletin 'dolaylı borçlanma' olarak nitelendirilmesi önemlidir: 90 milyon TL'lik bir kefalet, belediyenin bilançosunda görünen bir borç değildir (şirket ödediği sürece), ama koşullu bir yükümlülük olarak risk taşımaya devam eder, şirket ödeyemezse, belediye aniden ve öngörülemeyen bir zamanda bu tutarı üstlenmek durumunda kalır. Bu, 68'inci maddenin bilinçli olarak öngördüğü kontrollü/planlı borçlanma disiplinini by-pass eder. (3) Bu bulgu, zarar eden şirkete sürekli sermaye aktarımı yapılmasıyla aynı ailededir (bkz. belediye-sirketi-zarar-ederken-sermaye-artirimi-devam-etmesi): ikisinde de belediye, şirketinin mali sürdürülebilirlik sorununu kendi bilançosuna risk olarak taşımaktadır, biri doğrudan (sermaye), diğeri dolaylı (kefalet) bir kanaldan. (4) Şirketin krediyi geri ödeyip ödeyemeyeceği belirsizken verilen bir kefalet, aslında şirketin kendi kredibilitesiyle borç alamadığı bir durumu, belediyenin kredibilitesini ödünç vererek çözmesi anlamına gelebilir, bu da şirketin mali durumunun piyasa tarafından zaten sorgulandığının bir işareti olabilir.

Yapılacaklar:
1. Mevcut kefalet taahhüdünün hukuki durumunu ve belediyenin koşullu yükümlülük riskini hukuk birimiyle birlikte değerlendirin.
2. Şirketin kredi geri ödeme kapasitesini ve mevcut mali durumunu bağımsız olarak izleyen bir raporlama mekanizması kurun, riski erken tespit edin.
3. Bundan sonraki dönemde şirketlere yönelik finansman ihtiyaçlarını, kefalet yerine 5393 sayılı Kanun'un 68'inci maddesinde sayılan meşru borçlanma veya sermaye artırımı yollarından biriyle karşılayın.
4. Meclise sunulacak şirket destekleme kararlarında, önerilen yöntemin (kefalet, sermaye artırımı, hibe vb.) kanuni dayanağını önceden hukuk birimine teyit ettirin.

Uygulama önerisi: Bir belediyenin kendi şirketine kefil olması, meclis kararıyla alınsa da, kanunun sınırlı saydığı borçlanma yollarının dışında dolaylı bir borçlanma yaratır ve şirketin ödeyemediği anda belediyenin doğrudan yükümlülüğüne dönüşür. Denetçinin ölçüsü nettir: belediyeler ancak 5393 sayılı Kanun'un 68'inci maddesinde sayılan yollarla borçlanabilir, kefalet yoluyla dolaylı borçlanma bu yollar arasında yer almadığı için meclis kararıyla dahi meşrulaştırılamaz.