Meclis kararıyla kendi şirketlerimizin banka kredisi kullanımına kefil olabilir miyiz, sonuçta borcu şirket ödüyor...

Sorunlu, çünkü 'yasak olmaması' ile 'izin verilmiş olması' aynı şey değildir: 5393 sayılı Belediye Kanunu m.68, belediyelerin ve belediye şirketlerinin hangi yöntemlerle borçlanabileceğini tek tek sayar, ve kefalet yoluyla borçlanma bu sayılan yöntemler arasında YER ALMAZ: 2024 denetiminde aynen, 'Büyükşehir Belediye Meclisi Kararları ile belediye şirketlerinin kredi kullanımı için KEFALET VERİLDİĞİ görülmüştür.' Somut tutarlar küçük değildir: BURFAŞ'a 33.900.000 TL, BESAŞ'a 12.000.000 TL, TARIM AŞ'ye 560.000.000 TL, ve tekrar BESAŞ'a 44.100.000 TL olmak üzere, tek bir yıl içinde toplam 650 milyon TL'lik kredi borcuna kefil olunmuştur. Denetim, kefaletin hukuki niteliğini hatırlatır: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.581, 'kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin SONUÇLARINDAN KİŞİSEL OLARAK SORUMLU OLMAYI ÜSTLENDİĞİ sözleşmedir.' Yani kefalet, 'sadece bir garanti kağıdı' değildir, 'şirket borcunu ödeyemezse BORCUN SAHİBİ BELEDİYE OLACAKTIR. Ayrıca, banka kredi sözleşmelerinde kefil olarak imza atanlar MÜTESELSİL KEFİL olmakta ve bankanın alacağını DOĞRUDAN müteselsil kefilden talep etme hakkı da BULUNMAKTADIR.' İdarenizin savunmasına ('yasak yok, hatta şirket borçları belediye payından kesilebiliyor zaten') denetim doğrudan karşı çıkar: 'belediyelerin hangi şartlarla borçlanacağı 5393 sayılı Kanun'un 68'inci maddesinde SAYILMIŞTIR. Kefalet yoluyla borçlanma bu hükümler arasında BULUNMAMAKTADIR... belediyelerin %50'sinden fazlasına sahip oldukları şirketlerin sgk ve vergi borçlarının... kesilebilmesi düzenlemesi ile belediyenin şirketlerine kefil olması arasında BİR BAĞLANTI BULUNMAMAKTADIR.' Sonuç: 'Belediyenin, Meclis Kararı ile şirketlerine kefil olmasının anılan mevzuat hükümlerine UYGUN OLMAMASI nedeniyle bu yönde tasarrufta BULUNULMAMASI gerektiği değerlendirilmektedir.'

Analiz: (1) 'Yasak yok, sadece garanti veriyoruz' argümanı; AÇIK YASAK OLMAMASI ile AÇIK İZİN VERİLMİŞ OLMASI'nı karıştırır: 5393 sayılı Kanun'un borçlanma yöntemlerini sayma yoluyla (numerus clausus) düzenlemesi, bu listenin dışında kalan yöntemlerin (kefalet dahil) kullanılamayacağı anlamına gelir, bir kamu idaresinin mali yükümlülük üstlenme biçimleri, 'yasaklanmamış her şey serbesttir' değil, 'izin verilenle sınırlıdır' ilkesine tabidir (isper-ucret-artis-orani-belediye-baskanligi ve kozlu-ucretsiz-toplu-tasima dosylarının 'kanunun sayma yoluyla düzenlediği bir konuda, listeye girmeyen bir yöntem kullanılamaz' sürümü: bir kanun belirli bir konuda izin verilen yöntemleri tek tek saydığında, bu liste kapalıdır, 'yasak değil' argümanı, sayılmamış bir yöntemi meşru kılmaz). (2) 'Borcu şirket ödeyecek' varsayımı, kefaletin TAM OLARAK tersini öngördüğü senaryoyu görmezden gelir: kefaletin var olma amacı, asıl borçlu ödeyemediğinde devreye girmektir, yani belediye, 'şirket zaten ödeyecek' diyerek kefil olduğunda, aslında 'şirket ödeyemezse ben öderim' taahhüdünde bulunmuş olur; üstelik müteselsil kefalet sayesinde banka, şirkete hiç başvurmadan doğrudan belediyeden talepte bulunabilir. (3) 650 milyon TL gibi bir tutar, belediyenin bütçesini doğrudan tehdit eden bir koşullu yükümlülüktür: bu tutar, bilanço dışı görünse de, şirketlerin ödeme güçlüğüne düşmesi halinde anında belediye bütçesinin gerçek bir borcuna dönüşebilir, bu, belediyenin mali planlamasında görünmeyen ama gerçek bir risktir. (4) Düzeltme; mevcut kefalet kararlarının hukuki durumunun gözden geçirilmesi, gelecekte şirketlerin finansman ihtiyacının kefalet yerine 5393 m.68'de sayılan usullerle (doğrudan borçlanma, sermaye artışı vb.) karşılanmasıdır.

Yapılacaklar: (1) Mevcut kefalet kararlarının hukuki geçerliliği ve olası mali risk büyüklüğü hukuk ve mali işler birimlerince birlikte değerlendirilsin. (2) Şirketlerin finansman ihtiyaçları için, kefalet yerine 5393 m.68'de sayılan usullere uygun alternatif yöntemler (belediyenin doğrudan borçlanıp aktarması, sermaye artışı vb.) araştırılsın. (3) Meclise sunulacak gelecekteki borçlanma/kefalet tekliflerinde, önce hukuk biriminin 5393 m.68 uygunluk görüşü alınması zorunlu kılınsın. (4) Şirketlerin mevcut kredi yükümlülükleri ve geri ödeme kapasitesi düzenli olarak izlenerek, kefil sıfatıyla belediyenin karşılaşabileceği risk erken tespit edilsin.

Uygulama önerisi: şirketlerinizin finansman ihtiyacı ortaya çıktığında, 'kefil olalım, nasılsa ödeyecekler' refleksinden önce, 5393 m.68'in izin verdiği borçlanma yöntemlerinin listesini kontrol edin, kefalet bu listede yoksa, ne kadar pratik görünürse görünsün kullanılamaz. Ve denetçinin ölçüsü nettir: bir kamu idaresinin borçlanma/mali yükümlülük üstlenme yöntemleri, kanunun sayma yoluyla belirlediği yöntemlerle sınırlıdır; mevzuatta açık bir yasak bulunmaması, sayılmamış bir yöntemin kullanılabileceği anlamına gelmez.