Ambalaj atığı toplama imtiyazımızı 15 yıl önce ihalesiz bir firmaya verdik; firma da bağış taahhüdüne uymuyor, buna r...

Hayır, burada iki ayrı ve birbirini besleyen sorun var: (1) bu imtiyazın başından beri ihalesiz verilmiş olması tek başına bir hukuka aykırılıktır, (2) otomatik uzama maddesi bu ihlali 15 yıldır kalıcı hale getirmiştir, ve (3) firmanın taahhüdüne uymaması, zaten sorunlu olan bu ilişkiyi sonlandırmak için ek bir gerekçe sunar: 2023 denetiminde aynen, 'Belediyenin ambalaj atıklarının toplanması ve değerlendirilmesi İMTİYAZ HAKKININ İHALE YAPILMADAN ve herhangi bir BEDEL ALINMADAN çevre lisansına sahip bir firmaya devrettiği görülmüştür.' 5393 sayılı Kanun m.15, katı atık hizmetlerini belediyenin yetkisi sayar; 2886 sayılı Kanun m.1 ise belediyenin 'hizmet... mülkiyetin gayri ayni hak tesisi' işlemlerinin bu Kanun'a göre yürütülmesini şart koşar. Denetim, bu imtiyazın gelir getirici bir faaliyet olduğunu vurgular: 'katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetlerin sonuçları itibariyle GELİR GETİRİCİ FAALİYETLER olduğundan, bu nitelikli hizmetlerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanun hükümleri çerçevesinde İHALE YOLUYLA yapılması gerekmektedir.' Sözleşmenin otomatik uzama maddesi, sorunu kalıcı kılmıştır: 'sözleşmenin bitim tarihine 1 ay kala yazılı bir ihbar ile feshedilemezse AYNI ŞARTLARLA BİRER YIL SÜREYLE UZATILACAĞI'. Ve firma, sözleşmedeki tek somut karşılığını bile yerine getirmemiştir: 'söz konusu sözleşmede toplanan katı atıkların kilogramı başına 15 kuruş bedeli BAĞIŞ NİTELİĞİ İLE belediyeye vermeyi taahhüt etmiştir. Bu hükme rağmen Firma 2023 yılında HERHANGİ BİR BAĞIŞTA BULUNMADIĞI tespit edilmiştir.' Sonuç: 'gelir getirici bir faaliyet olan ambalaj atıklarının toplanması ve değerlendirilmesine ilişkin belediyenin sahip olduğu imtiyaz hakkının SÖZLEŞMEYLE ÖZEL BİR FİRMAYA DEVRİ YERİNE, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde İHALE YOLUYLA yapılması ve karşılığında da GELİR ELDE EDİLMESİ gerekmektedir.'

Analiz: (1) 'Sözleşme otomatik uzuyor, devam ettirmek zorundayız' varsayımı; GEÇERSİZ BİR SÖZLEŞMENİN OTOMATİK UZAMA MADDESİNİN DE GEÇERLİ OLDUĞU'nu varsayar: eğer sözleşmenin kendisi (ihalesiz kurulmuş olması nedeniyle) hukuka aykırıysa, o sözleşmenin içindeki otomatik uzama maddesi de aynı hukuka aykırılığı taşımaya devam eder, geçersiz bir temelin üzerine kurulan bir uzatma mekanizması, geçerlilik kazanmaz (sarayonu-tasinmaz-otomatik-uzama ve ipsala-tir-parki-ihalesiz dosylarının 'otomatik uzama maddesi, ihalesizliği sürekli hale getiren bir mekanizmadır' sürümü: bir imtiyazın ihalesiz verilmesi tek başına bir ihlalken, bu ilişkiyi kendiliğinden yıllarca uzatan bir sözleşme maddesi, ihlali kalıcı ve kurumsal bir düzene dönüştürür). (2) 'Bağış' adı verilen ödeme, ismine rağmen bir sözleşme YÜKÜMLÜLÜĞÜDÜR, gönüllü bir jest değildir: taraflar bu ödemeye 'bağış' dese de, bu, sözleşmenin bir şartı olarak belirlenmiştir; firma bunu ödemediğinde, bu bir iyi niyet eksikliği değil, sözleşme ihlalidir, ve bu ihlal başlı başına fesih için yeterli bir gerekçe oluşturur. (3) 15 yıllık süreklilik, sorunun büyüklüğünü katlayarak artırır: bir imtiyazın bir kez ihalesiz verilmesi bile ciddiyken, bunun 15 yıl boyunca, hiç ihaleye çıkarılmadan sürdürülmesi, belediyenin bu süre zarfında potansiyel olarak çok daha yüksek gelir elde edebileceği bir kaynaktan mahrum kaldığını gösterir. (4) Düzeltme; mevcut sözleşmenin (firmanın taahhüdüne uymaması gerekçesiyle de) feshedilmesi, imtiyazın 2886 sayılı Kanun'a uygun şekilde ihaleye çıkarılmasıdır.

Yapılacaklar: (1) Firmanın taahhüt ettiği bağış/bedel yükümlülüğüne uymaması gerekçesiyle mevcut sözleşmenin feshi hukuk birimince değerlendirilip başlatılsın. (2) Ambalaj atığı toplama imtiyazı, 2886 sayılı Kanun'a uygun şekilde ihaleye çıkarılarak yeniden düzenlensin. (3) Geçmiş yıllarda tahsil edilmeyen bağış/bedel tutarları hesaplanıp firmadan talep edilsin. (4) Benzer imtiyaz/hizmet sözleşmelerinde otomatik uzama maddesi olup olmadığı taranıp, varsa kaldırılsın.

Uygulama önerisi: bir imtiyaz/hizmet sözleşmesinin 'otomatik olarak uzadığını' gördüğünüzde, önce 'bu sözleşme başlangıçta doğru usulle mi kurulmuştu' sorusunu sorun, temeldeki usulsüzlük düzeltilmeden, uzama maddesinin geçerliliğine güvenemezsiniz. Ve denetçinin ölçüsü nettir: gelir getirici bir imtiyaz/hizmet hakkı, ihalesiz verilmişse, bu ilişkinin ne kadar uzun süredir devam ettiği önemli değildir, düzeltilmesi gereken bir ihlal olmaya devam eder.