Bir inşaat işini, malzeme alımı ve işçilik sözleşmesi diye ikiye bölüp ihalesiz yaptırabilir miyiz?

Ciddi gördü çünkü siz aslında tek bir yapım işini, ihale mevzuatından kaçınmak için mal alımı ve hizmet sözleşmesi diye ikiye bölmüşsünüz, ve bu bölünme, işin gerçek hukuki niteliğini (yapım işi olması) değiştirmez, sadece o niteliğin görünmesini engeller: 2024 denetiminde aynen, 'Dijital Deneyim Müzesi olarak faaliyet gösteren ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nda yer alan temel ihale usulleri ile YAPTIRILMASI GEREKEN yer için gerekli olan inşaat, elektronik, elektrik vb. gibi malzemelerin... 3 (g) bendi kapsamında İHALESİZ olarak satın alındığı, müzenin yapımı ve kurulumu için gerekli işçilik hizmetinin ise CİRO PAYLAŞIMI SÖZLEŞMESİ kapsamına dahil edildiği... aslında bir YAPIM İŞİ olan müze inşaatı yapımı ve müze kurulumunun 4734 sayılı Kanun'un temel ihale usulleri ile temel ilkelerinin dışına çıkılarak ihalesiz olarak temin edildiği' tespit edilmiştir. Ölçek gerçekten büyüktür: çelik konstrüksiyon/inşaat malzemesi (48,8 milyon TL), ekran/video wall sistemleri (50,2 milyon TL), elektronik sistemler (41,6 milyon TL), elektrik malzemesi (20,1 milyon TL) ve diğer kalemler dahil TOPLAM 165.693.594,69 TL tutarında malzeme, hiçbir ihale yapılmadan satın alınmıştır; işçilik ise ayrı bir gelir paylaşımı sözleşmesine gizlenmiştir. Denetim, şirketin 'bu bir klasik yapı üretimi değil, sergi kurulumu ve dijital içerik yerleşimi faaliyetidir' savunmasını reddeder: 'söz konusu müze yapımının bir YAPIM İŞİ OLDUĞU AÇIKTIR.' Ve en çarpıcı kanıt: 'bu iş yapım işi kapsamında ihale edilmiş olsa idi... uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamayacaktı. Ancak yapılan incelemede müze binasının yapımına ilişkin olarak HERHANGİ BİR UYGULAMA PROJESİ BULUNMADIĞI tespit edilmiştir.'

Analiz: (1) 'Sergi kurulumu, inşaat değil' savunması; İŞİN ADINI DEĞİŞTİRMEKLE İŞİN NİTELİĞİNİ DEĞİŞTİRMEYİ karıştırır: siz bu işe 'sergi kurulumu' veya 'dijital içerik yerleşimi' diyebilirsiniz, ama çelik konstrüksiyon, alçıpan, su yalıtımı, elektrik trafosu, jeneratör gibi kalemler alan bir iş, ismi ne olursa olsun fiziksel bir yapı inşa etme faaliyetidir; 4734 sayılı Kanun, işin adına değil, gerçek niteliğine bakar (elektronik-ucret-toplama-isletme-hakki-3g ve torba-ihale-dogal-baglanti dosylarının 'işin gerçek niteliği, verilen isimle değişmez' sürümü: bir işi 'inşaat' değil 'kurulum' olarak adlandırmak, o işin kanun karşısındaki sınıflandırmasını değiştirmez). (2) Tek bir işi ikiye bölmek, ihale mevzuatının en temel ilkesini (m.5) doğrudan hedef alır: 4734 m.5, ihalelerde saydamlık, rekabet, eşit muamele ilkelerini korumayı amaçlar, bir yapım işini 'malzeme' ve 'işçilik' olarak ikiye bölüp her birini ayrı (ve ihalesiz) bir yöntemle tedarik etmek, tam da bu ilkelerin atlanması demektir; denetim bunun sonucunu somut olarak sıralar: 'ihaleye girebilecek ve/veya giremeyecek yüklenicilerden başlayarak ihale ilanı, ihale dokümanı, geçici ve kesin teminat alınması, yeterlilik kuralları gibi birçok önemli hususun ATLANMASINA sebep olacağı açıktır.' (3) Uygulama projesinin hiç olmaması, işin ne kadar 'usulsüz' başladığının kanıtıdır: normal bir yapım ihalesinde, önce uygulama projesi hazırlanır, sonra bu projeye göre metraj ve yaklaşık maliyet çıkarılır, burada bu sıralamanın hiçbiri yaşanmamıştır; bu, işin baştan itibaren yapım ihalesi mantığıyla değil, istisna mantığıyla kurgulandığını gösterir. (4) Düzeltme; bundan sonraki benzer büyük ölçekli kurulum/inşaat işlerinin, malzeme ve işçilik olarak bölünmeden, tek bir yapım işi ihalesi olarak 4734 sayılı Kanun'a uygun şekilde gerçekleştirilmesidir.

Yapılacaklar: (1) Benzer büyüklükte kurulum/inşaat nitelikli işlerde, malzeme ve işçiliğin ayrı sözleşmelere bölünmesi uygulaması sonlandırılsın. (2) Bu tür işler öncesinde uygulama projesi hazırlanıp buna göre yaklaşık maliyet çıkarılsın. (3) İşin 'yapım işi' mi 'mal/hizmet alımı' mı olduğu, işe başlamadan önce hukuken netleştirilsin. (4) Geçmişte benzer şekilde bölünmüş başka işler olup olmadığı taransın.

Uygulama önerisi: büyük ölçekli kurulum işlerinizde tek soruluk kontrol uygulayın: 'bu işi tek bir yapım ihalesi olarak yapsaydık, hangi adımlar (uygulama projesi, teminat, yeterlilik) gerekirdi, ve biz bunları atladık mı?' Atladıysanız, muhtemelen bir yapım işini bölerek ihalesiz hale getirmişsinizdir; ve denetçinin ölçüsü nettir: bir işin ihale kapsamına girip girmediğini, o işe verilen isim değil, işin gerçek fiziksel ve hukuki niteliği belirler.