Belediye özel şirketle iş birliği protokolü yapabilir mi?

Oturmamıştır, 2023 denetiminde bir su idaresine aynen yazılmıştır: 'OTEL İŞLETMELERİYLE mevzuata aykırı İŞ BİRLİĞİ PROTOKOLLERİNİN imzalanması', emsal dosyada beş otelle karşılıklı yükümlülüklü protokoller kurulmuş; bir otelin binlerce metre boruyu satın aldığı, imalat-işçilik-kazının idarece karşılandığı, ayrıca kullanılmayan bir arıtma tesisinin yıkımı ve çıkan malzemenin SATIŞININ otele bırakıldığı tespit edilmiştir. 'Kazan-kazan' iktisaden hoş; ama kamu hukukunda sözleşmenin adı, tarafına ve usulüne göre konur.

Neden aykırı: (1) m.75'in taraf listesi kapalıdır: Belediyenin 'protokol-ortak proje' yetkisi (5393 m.75); (a) diğer kamu kurum ve kuruluşlarıyla yapım-bakım-onarım-taşıma işleri ve ortak hizmet projeleri, (b) yine kamu idarelerine geçici araç-personel-ayni destek, (c) kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu yararına dernekler, vergi muafiyetli vakıflar ve esnaf odalarıyla ortak hizmet projeleri (diğer dernek-vakıflarda mülki amir izni) için kurulmuştur. Özel ticari şirket bu listede YOKTUR, otelle, fabrikayla, AVM'yle 'm.75 protokolü' diye bir kurum mevzuatta tanımsızdır. (2) Gerçek nitelik testi: karşılıklı edim içeren her anlaşma bir sözleşmedir; kamu tarafı edim üstleniyorsa (işçilik, kazı, makine) bu bir kamu harcamasıdır ve karşı edinim (boru, yıkım hizmeti) ihale mevzuatının konusudur; özel tarafa gelir bırakılıyorsa (yıkım malzemesinin satışı!) bu da 2886'ya tabi bir gelir işleminin ihalesiz devridir, hurda-malzeme satışı, protokol maddesiyle hediye edilemez (geri dönüşüm-protokol dosyasıyla aynı aile: protokol, ihalenin panzehiri değildir). (3) Eşitlik-şeffaflık boyutu: kamu imkanının (ekip, makine, kazı) belirli özel işletmelere yönlendirilmesi; aynı hizmeti bekleyen diğer abonelere-işletmelere karşı eşitsizlik ve 'seçilmiş müşteri' görüntüsü üretir, hele karşı taraf, idarenin tarife-denetim yetkisine tabi büyük abonelerse. (4) Meşru kurgu mümkündür ama adıyla: işletme kendi bağlantı hattını m.23-bağlantı/abonelik mevzuatındaki usulle ve bedeliyle yaptırabilir; idare yatırımını kendi ihalesiyle yapar; özel katkı alınacaksa şartlı bağış (kayıt-usulüyle) ya da mevzuattaki katılım bedelleri çalıştırılır, her edim, kendi hukuki rayına.

Yapılacaklar: (1) Protokol envanteri çıkarın: özel gerçek-tüzel kişilerle imzalanmış tüm 'iş birliği' metinleri; edim analiziyle (kim ne veriyor-alıyor) niteliğini teşhis edin. (2) Aykırı olanları tasfiye edin: feshedilecekler, ihale-abonelik-bağış rayına taşınacaklar; özel tarafa bırakılmış gelirlerin (malzeme satışı gibi) bedel tespiti ve tahsil-mahsup değerlendirmesi. (3) İmza öncesi süzgeç kurun: her protokol taslağı hukuk müşavirliğinden 'm.75 taraf testi + edim-ihale testi' notuyla geçsin; özel sektörle tek istisnai hat olan sponsorluk-bağış düzeni de kendi kurallarıyla (karşılıksızlık esası) sınansın. (4) İhtiyacı planlamayla karşılayın: protokollerin perde arkası çoğu zaman ödeneksiz-programsız acil işlerdir (300 metre hattın değiştirilememesi gibi), yatırım programı ve acil bakım bütçesi gerçekçi kurulursa, 'hayırsever otel' modeline ihtiyaç kalmaz.

Uygulama önerisi: masaya gelen her iş birliği teklifini iki soruyla karşılayın: 'karşı taraf m.75 listesinde mi; değilse bu edimlerin ihalesi-bedeli nerede?' İki soruya da temiz cevap veremeyen metnin adı protokol değil, usulsüz sözleşmedir, ve denetçi, metnin başlığına değil, edim tablosuna bakar.