Şirkete devredilen otopark üçüncü kişiye ihalesiz verilir mi?

Olamaz, ve tam bu kurgu ('alan aboneliği' adıyla, meclis kararına dayanılarak) 2023 denetiminde İSPARK'a bulgu yazılmıştır: işletme hakkı şirkete devredilen otoparklardan bazılarının İHALESİZ olarak üçüncü kişilerin kullanımına bırakılması. 5216 m.26'nın kolaylığı tek basamaklıktır; ikinci basamakta 2886 devreye girer.

Kanunun iki basamaklı kurgusu (5216 m.26): (1) Birinci basamak, serbest: büyükşehir; mülkiyet/tasarrufundaki hafriyat sahaları, toplu ulaşım hizmetleri, sosyal tesis, büfe, otopark ve çay bahçelerini kendisi işletebilir ya da işletme hakkını, ortaklık payı şartını sağlayan kendi şirketine 2886'ya TABİ OLMAKSIZIN devredebilir. Buraya kadar yaptığınız doğru. (2) İkinci basamak, bağlı: aynı maddenin devamı, kolaylığın sınırını çizer: bu yerlerin belediye şirketlerince ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE devri 2886 sayılı Kanun hükümlerine TABİDİR. Gerekçe açıktır: m.26 istisnası, kamu hizmetinin belediyenin uzantısı olan şirkette kalması varsayımına dayanır; şirket, hakkı piyasaya aktardığı an kamu taşınmazı ticari kiralamaya dönüşür ve rekabet-açıklık rejimi (2886) geri gelir. İstisnanın istisna içinde büyütülemeyeceği ilkesinin (375 ek 20-İSG dosyasındaki dar yorumun) taşınmaz yüzü budur.

'Meclis kararımız var' savunması: Dosyada da vardı, şirket, aylık 'alan aboneliği' uygulamasını Büyükşehir Meclisi kararına dayandırıyordu. Ancak meclis kararı, kanunun emrettiği ihale usulünü ikame edemez: meclis tarife-ücret belirleyebilir, ama 'şu alanlar ihalesiz şu firmalara kiralansın' sonucunu doğuran bir model kuramaz (kira artışını sınırlayan meclis kararı, kanunsuz muafiyet kararları içtihatlarıyla aynı çizgi: organ kararı, kanuna karşı yetki üretmez). 'Abonelik' adlandırması da niteliği değiştirmez, belirli bir alanın belirli kişinin sürekli kullanımına bırakılması, adı ne olursa olsun kiralama/devirdir; gerçek abonelik (herkese açık, standart tarifeli park hizmeti) ile alan tahsisini ayıran çizgi, münhasırlıktır.

Yapılacaklar: (1) Şirketinizin üçüncü kişi kullanımındaki alan envanterini çıkarın: hangi otopark/alan, kime, hangi bedelle, hangi belgeyle bırakılmış? (2) Münhasır kullanım niteliğindeki tahsisleri 2886 ihalesine taşıyın: mevcut kullanıcılar ihaleye girer; ihalesiz dönem için bedel yeterliliğini (ecrimisil/emsal kira kıyası) hukuk görüşüyle değerlendirin. (3) Gerçek abonelik ürününü koruyun ama tanımlayın: herkese açık, tarifeli, münhasır alan vermeyen abonelik meşrudur; yazılı ürün tanımıyla ikisinin sınırını çizin, denetimde savunmanız bu tanımdır. (4) Aynı taramayı m.26 kapsamındaki diğer işletmelere de uygulayın: büfe, çay bahçesi, sosyal tesislerin şirket eliyle alt işletmeciye verildiği her nokta aynı kuralın adayıdır (İBB tarafında iskele ve katı atık tesisi devirlerinin de benzer bulgulara konu olduğunu not edin, desen aynıdır).

Uygulama önerisi: m.26 devirlerinde şirket sözleşmelerine tek cümlelik bir hüküm koydurun: 'işletme hakkının üçüncü kişilere kısmen veya tamamen devri, 2886 usulüne tabidir ve idarenin yazılı iznine bağlıdır.' Bu cümle; şirket yönetimini 'pratik model' arayışlarından, sizi de iki yılda bir aynı bulguyu okumaktan kurtarır, kolaylık şirkete verilmiştir, piyasaya değil.