Tekrarı mümkün olmayan aykırılık "tekrarında fesih" olarak yazılabilir mi?

Doğru değil. Mahiyeti itibarıyla birden fazla kez gerçekleşmesi mümkün olmayan bir aykırılık, "tekrarı halinde fesih" kurgusuyla düzenlenemez. İşe başlama anında araçların hazır bulundurulmaması bir kez gerçekleşebilecek bir ihlaldir; bu nedenle böyle bir düzenleme Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16'ncı maddesine aykırıdır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesi; idarelerin, her bir aykırılık hali için ayrı ayrı ceza oranı belirlemesini ve aykırılığın kaç kez tekrarlanması halinde sözleşmenin feshedileceğini göstermesini öngörür. Bu yapı, tekrarlanabilir nitelikteki yükümlülük ihlallerine göre kurgulanmıştır (örneğin bir aracın belirli günlerde çalıştırılmaması, personel eksikliği gibi).

Buna karşılık tek seferlik ve niteliği gereği tekrarlanamayacak bir aykırılık, işe başlama tarihinde asgari araç sayısının sahada bulunmaması gibi, ya doğrudan sözleşmenin feshi sebebi olarak düzenlenmeli ya da başka bir yaptırıma (gecikme cezası vb.) bağlanmalıdır. "Tekrarında fesih" ifadesi, uygulanamayacak bir hüküm yaratır ve belirsizlik doğurur.

Kamu İhale Kurulunun 02.10.2024 tarihli, 2024/UH.I-1254 sayılı kararında; atıksu arıtma tesislerinden çıkan çamurun nakliyesi ve bertarafı işi ihalesinde bu konu incelenmiştir. Kurul; yüklenicinin Teknik Şartnamede tanımlı en az sayıda bulundurması gereken kamyonları işe başlama tarihinden itibaren 3 iş günü içinde sahada hazır bulundurmamasına yönelik aykırılık halinin bu aşamada tekerrür edebilecek nitelikte olmadığını; sözleşmede belirtilen sürelerde ve şartnamedeki sayıda araçla işe başlanacağından, belirtilen aykırılık halinin mahiyeti itibarıyla birden fazla kez gerçekleşemeyeceğini, yani bu ihlalin tekrarının mümkün olmadığını ve doğrudan sözleşmenin feshi sonucunu doğuracak mahiyette olduğunu belirlemiştir. Bu nedenle yapılan düzenlemenin Tip Sözleşmenin 16'ncı maddesine aykırı olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Uygulama önerisi: sözleşme tasarısındaki aykırılık listesini hazırlarken her satır için şu soruyu sorun: "bu ihlal sözleşme süresince birden çok kez gerçekleşebilir mi?" Cevap evetse oran + tekrar sayısı + fesih yapısını kurun; hayırsa tek seferlik yaptırım (doğrudan fesih veya belirli bir ceza) yazın. Aykırılıkları tek bir maddede toplamak yerine tabloya dökün: ihlalin tanımı, tespiti nasıl yapılacak (tutanak/kontrol teşkilatı raporu), yaptırım ve tekrar sayısı. Ceza oranlarında mevzuattaki azami sınırlara uyun. "Her türlü aykırılıkta fesih" gibi genel ifadelerden kaçının; orantısız yaptırım hem itirazen şikayette hem de sözleşme uyuşmazlığında aleyhinize döner. Tasarıyı yayımlamadan önce Tip Sözleşme metniyle satır satır karşılaştırın.