Her eleme sebebinde geçici teminat gelir kaydedilir mi?

Kaydedemezsiniz. Geçici teminatın gelir kaydedilmesi, teklif mektubunda taahhüt edilen duruma aykırılık hallerine bağlanmıştır. Kanunun 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine aykırılıkta teminat gelir kaydedilir; (f) bendi bakımından ise böyle bir hüküm bulunmaz, bu durumda teklif yalnızca değerlendirme dışı bırakılır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.6.3'üncü maddesinde; 4734 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince taahhüt edilen duruma aykırı hususların bulunduğunun anlaşılması halinde, geçici teminatın gelir kaydedilerek teklifin değerlendirme dışı bırakılacağı açıklanmıştır. Bu sayımda (f) bendi yer almaz; dolayısıyla (f) bendine ilişkin olası bir aykırılıkta, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ek olarak geçici teminatın gelir kaydedileceğine dair bir hüküm mevzuatta bulunmamaktadır.

Bunun hukuki dayanağı açıktır: geçici teminatın gelir kaydı, isteklinin teklif mektubuyla verdiği taahhüde aykırı davranmasının yaptırımıdır. Teklif mektubunda taahhüt edilmeyen bir konudaki aykırılık gerekçe gösterilerek teminat gelir kaydedilemez.

Kamu İhale Kurulunun 16.08.2023 tarihli, 2023/UH.II-1119 sayılı kararında; bir kültür gezisi organizasyonu hizmet alımı ihalesinde bu konu incelenmiştir. Kurul; isteklinin ilgili bent kapsamında değerlendirilerek değerlendirme dışı bırakıldığını, buna ek olarak geçici teminatının gelir kaydedildiğini tespit etmiş; Tebliğin 17.6.3'üncü maddesinde (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri sayılmışken (f) bendine ilişkin olarak geçici teminatın gelir kaydedileceği noktasında mevzuatta herhangi bir hükme yer verilmediğini; istekli tarafından teklif mektubunda taahhüt edilmeyen bir konuya ilişkin aykırılık gerekçe gösterilerek geçici teminatın gelir kaydedilemeyeceğini belirterek, gelir kaydetme işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varmıştır.

Uygulama önerisi: eleme kararı ile teminat kararını iki ayrı adım olarak kurun. Önce elemenin dayanağını belirleyin (hangi madde, hangi bent, hangi doküman hükmü); sonra "bu dayanak teminatın gelir kaydını gerektiriyor mu?" sorusunu ayrıca sorun ve cevabı komisyon kararına yazın. Teminat gelir kaydı istisnai bir yaptırımdır; mevzuatta açıkça öngörülmediği hiçbir halde uygulanamaz, kıyas veya genişletici yorum yapılamaz. Teklif mektubundaki taahhüt metnini okuyun; istekli neyi taahhüt etmişse, aykırılık ancak o çerçevede yaptırıma bağlanabilir. Haksız gelir kaydı, sonradan iadesi ve faiz yükü doğurur; kararınızı dayanaksız kurmayın. Elemeyi ve teminat işlemini isteklilere ayrı ayrı gerekçelendirerek bildirin.