Kısmi zamanlı öngörülen personeli tam zamanlı çalıştırabilir miyiz?

Bu, alımın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı haline gelmesine yol açabilir. Söz konusu alım türü ise belediyeler ve şirketleri bakımından yasaklanmıştır; dolayısıyla uygulama hem ihale mevzuatına aykırılık hem de kamu zararı tartışması doğurur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde (696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen şekliyle); 5018 sayılı Kanuna ekli cetvellerde yer alan kamu idareleri, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri ile sermayesinin yarısından fazlası bunlara ait şirketlerin; kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamayacakları hükme bağlanmıştır.

Aynı bentte tanım da yapılmıştır. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.

Görüldüğü gibi tanımın belirleyici unsurlarından biri çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılmasıdır. Dokümanda kısmi zamanlı öngörülen personelin fiilen tam zamanlı çalıştırılması, alımı bu tanıma yaklaştırır ve niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak alım yasağı kapsamında değerlendirilmesine yol açar.

Sayıştay 5. Dairesinin 03.03.2022 tarihli, 511 sayılı kararında (94 sayılı ilamın 83'üncü maddesi); bir büyükşehir belediyesinin ağaçlandırma alanlarının ıslah ve bakım işinde, kısmi zamanlı personel çalıştırılması öngörüldüğü halde işçilerin tam zamanlı çalıştırılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği konusu ele alınmıştır. Kararda yer alan karşı oyda ise; sorguya konu işin içeriğinin sadece personel çalıştırmaya dayalı olmadığı, işin gerçekleştirilmesi için gerekli mal, malzeme ve ekipmanları da içerdiği; sözleşmede hizmet karşılığı ödenecek ücretin belirlendiği ve yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirdiği; bu nedenle yapılan ücret ödemelerinin tamamının kamu zararı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı görüşü ileri sürülmüştür.

Uygulama önerisi: hizmet alımlarınızı, tanımdaki dört unsurdan en az biri gerçekleşmeyecek şekilde kurgulayın; özellikle yaklaşık maliyet içindeki işçilik payını ve çalışma saatlerinin kullanımını kontrol edin. Kısmi zamanlı öngörülen işlerde, personelin fiilen kaç saat çalıştığını puantajla izleyin ve dokümandaki düzenlemeyle karşılaştırın. İşin mal, malzeme ve ekipman boyutunu teknik şartnamede belirgin hale getirin; götürü bedel ve iş sonucuna dayalı kurgular bu riski azaltıyor. Yükleniciye, personel üzerinde emir-talimat verir gibi davranmaktan kaçının; iş, yüklenici organizasyonu içinde yürütülmelidir. Uygulamada sapma tespit ederseniz, sözleşmeyi düzeltici işlemle hizaya getirin ve durumu tutanağa bağlayın.