Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yasağı neyi kapsar?

Ölçü, işin tanıma uyup uymadığıdır. 4734 sayılı Kanunda "personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı" tanımlanmış ve idarelerin bu nitelikteki hizmet alımı ihalelerini yapamayacakları hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Tanımlar" başlıklı 4'üncü maddesinde yer alan tanıma göre; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, aşağıdaki unsurların birlikte bulunduğu hizmet alımlarını ifade eder:

1. İhale konusu işte çalışacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,
2. Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,
3. Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının, asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması,
4. İşin niteliği gereği süreklilik arz etmesi.

Aynı Kanunun "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise idarelerin bu nitelikteki hizmet alımı ihalelerini yapamayacakları düzenlenmiştir. Mevzuatta öngörülen istisnalar ise ayrıca belirlenmiştir.

Uygulamada en sık düşülen yanılgı, işin kısmi zamanlı veya saatlik olarak kurgulanmasının bu tanımın dışına çıkardığının sanılmasıdır. Belirleyici olan işin adı veya çalışma düzeni değil; dört unsurun birlikte gerçekleşip gerçekleşmediğidir. Teknik şartnamede personel sayısının, çalışma saatlerinin ve görev tanımının ayrıntılı biçimde belirlenmesi, çoğu zaman tanımın karşılandığını gösterir.

Kamu İhale Kurulunun 17.01.2024 tarihli, 2024/UH.II-124 sayılı kararında; bir belediyenin kısmi zamanlı iç temizlik ve dış cephe temizliği hizmet alımı ihalesi incelenmiştir. Kurul; ihalenin "Hizmet Binaları Kısmi Zamanlı İç Temizlik Hizmet Alımı" kısmına yönelik olarak hazırlanan teknik şartname düzenlemelerini değerlendirerek, bu kısmın 4734 sayılı Kanunun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine aykırı olduğu ve iptali gerektiği sonucuna varmıştır. Aykırılık düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte görüldüğünden ihalenin ilgili kısmının iptaline, dış cephe temizliği kısmına yönelik iddialar bakımından ise mevzuata aykırılık bulunmadığından başvurunun reddine karar verilmiştir.

Uygulama önerisi: hizmet alımı ihalesine çıkmadan önce dört unsuru tek tek işaretleyerek bir kontrol formu doldurun; dördü birden karşılanıyorsa bu ihaleye çıkmayın. Yaklaşık maliyetteki işçilik payını hesaplayın, %70 eşiği en objektif ölçüttür. Hizmeti sonuç odaklı kurgulamak çoğu zaman çözüm olur: personel sayısı ve çalışma saati yerine, temizlenecek alan (m²), sıklık ve kalite ölçütleri üzerinden bir iş tanımı yapın; ödeme de bu çıktıya bağlansın. İstisna kapsamında olduğunu düşündüğünüz hallerde dayanağı ihale onay belgesine yazın. Aynı ihaleyi kısımlara böldüğünüzde, her kısmın ayrı ayrı değerlendirileceğini unutmayın, bir kısım iptal edilirken diğeri geçerli kalabiliyor.