İhalede aradığımız sigorta şartını sözleşme aşamasında da aramalı mıyız?

Bu, ihale hukukunun en can alıcı tutarlılık sorunlarından biridir: ihale aşamasında uyguladığınız kriteri sözleşme aşamasında da uygulamak zorundasınız. Aksi halde hem eşitlik ilkesi zedelenir hem de yüklenicinin sözleşmeye aykırılığı yaptırımsız kalır.

Sorun genellikle poliçedeki teminat limitinin tanımından doğar. Doküman "çalıştırılacak her personel için kişi başı en az şu tutarda teminat" öngörmüşken, sunulan poliçede limit "olay/kaza başına" veya "poliçe süresince toplam sorumluluk limiti" olarak tanımlanmış olabilir. Bu iki ifade hukuken ve mali olarak tamamen farklıdır: ikincisinde, çok sayıda kişinin etkilendiği tek bir olayda teminat kişi başına düşen çok küçük bir tutara iner.

Yüklenicinin dokümana aykırı bir poliçe sunması, sözleşmeye aykırılıktır. Hizmet alımı sözleşmelerinde bunun karşılığı, sözleşmede öngörülen ceza kesintisidir; "işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı sözleşme bedelinin belirli bir oranında ceza kesileceği" yönündeki hüküm bu amaçla konulmuştur.

Sayıştay 7. Dairesinin 14.04.2016 tarihli, 100 sayılı kararında (207 sayılı ilamın 21'inci maddesi); hizmet alımı ihalelerinde, idari şartname ve sözleşme uyarınca yüklenicilerin çalıştıracağı her personel için kişi başı en az 275.000,00 TL'lik maddi ve manevi tazminatları karşılayacak işveren mali sorumluluk poliçesi yaptırmasının öngörüldüğü belirtilmiştir. Belediye, ihale aşamasında bu kriteri karşılamayan isteklilerin tekliflerini reddetmiş; bir işte altı firma bu nedenle ihale dışı bırakılmış ve ihale, elenen isteklilerden daha yüksek bedelle teklif veren ortak girişimde kalmıştır.

Ancak ihale süreci tamamlandıktan sonra yüklenicilerin sunduğu poliçeler incelendiğinde; bu poliçelerin ihale aşamasında elenen isteklilerin teklifleriyle aynı vasıfta veya daha düşük teminatlar içerdiği görülmüştür. Örnek olarak yüklenicinin poliçesinde "poliçe üzerinde belirtilen olay/kaza başı teminat limiti sigortacının poliçe süresince toplam sorumluluk limitini ifade etmektedir" ifadesine yer verilmiş; oysa dokümana göre limitin her bir kişi başına olması gerekmektedir. Daire; idarenin ihale aşamasında aradığı kriteri sözleşme aşamasındaki poliçede aramadığını, yapılması gerekenin sözleşmedeki ceza hükmüne istinaden ceza kesilmesi olduğunu belirtmiş; ceza kesintisi yapılmaması nedeniyle oluşan kamu zararının ahizlerinden tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına karar vermiştir.

Uygulama önerisi: dokümanda sigorta şartını yazarken limitin neye göre olduğunu tereddüde yer bırakmayacak biçimde belirtin: "kişi başına", "olay başına" ve varsa "toplam" limitleri ayrı ayrı yazın. Sözleşme imzalandıktan sonra sunulan poliçeyi, ihale aşamasındaki aynı kontrol listesiyle inceleyin ve incelemeyi kontrol teşkilatı yapsın. Poliçe uygun değilse önce süre vererek düzeltilmesini isteyin; düzeltilmezse sözleşmedeki ceza hükmünü uygulayın ve kesintiyi hakedişte gösterin. Poliçe süresinin sözleşme süresini kapsadığını ve süre uzatımlarında zeyilname ile uzatıldığını da ayrıca kontrol edin.