Belediye taşınmazına intifa hakkı kurulurken ihale yapılmaması neden mevzuata aykırı?

Bu, intifa hakkının Medeni Kanun'daki teknik bir isim olmasının, onu 2886 sayılı Kanun'un ihale zorunluluğundan muaf tutmadığını; aksine tam olarak bu Kanun'un kapsamına giren bir işlem türü olduğunu gösteren bir bulgudur.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 794'üncü maddesi intifa hakkını, taşınırlar, taşınmazlar, haklar veya bir malvarlığı üzerinde kurulabilen ve hak sahibine tam yararlanma yetkisi sağlayan bir sınırlı ayni hak olarak tanımlar. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 1'inci maddesi, belediyelerin kira ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlemlerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceğini belirtir; 4'üncü madde ise 'mülkiyetin gayri ayni hak tesisi'ni doğrudan Türk Borçlar Kanunu ve Türk Medeni Kanunu'ndaki ilgili maddelerde gösterilen işlemler olarak tanımlar. Bu iki tanımın birleşimi netleştirir: intifa hakkı, Medeni Kanun'da sayılan bir sınırlı ayni hak (mülkiyetin gayrisi bir hak) olduğu için, 2886 sayılı Kanun'un tanımladığı 'mülkiyetin gayri ayni hak tesisi' kavramına birebir girer, dolayısıyla 35'inci maddede sayılan ihale usullerinden (kapalı teklif, açık teklif, pazarlık, yarışma gibi) biri uygulanarak tesis edilmesi zorunludur.

Bir Sayıştay bulgusunda tespit şöyledir: 'İdare mülkiyetinde yer alan taşınmazlar üzerinde ihale yapılmaksızın intifa hakkı tesis edildiği görülmüştür.... İdare taşınmazlarının incelenmesi neticesinde; İdare mülkiyetinde yer alan üç adet taşınmaz üzerinde 2886 sayılı Kanun kapsamında ihale yapılmaksızın intifa hakkı tesis edildiği tespit edilmiştir.' Sayıştay'ın hukuki çıkarımı özetle şudur: 'sınırlı ayni hak ifadesinin 2886 sayılı Kanun kapsamındaki mülkiyetin gayri ayni hak tesisini ifade ettiği dolayısıyla intifa hakkı verilebilmesi için ihale yapılmasının mevzuatın gereği olduğu aşikardır.' İdare, bulguya iştirak edip meclis kararıyla düzeltme işlemi yaptığını bildirmiştir; izleme durumu 'Kısmen Yerine Getirildi' olarak işaretlenmiştir.

Analiz: (1) Bu bulgunun kavramsal hatası, intifa hakkının 'kiralama' veya 'satış' gibi klasik bir ihale konusu olarak görülmemesi, bunun yerine özel/istisnai bir hukuki araç gibi algılanmasıdır, oysa mevzuat, hakkın adı ne olursa olsun (kira, intifa, irtifak, üst hakkı gibi), bunun 'mülkiyetin gayrisi bir hak tesisi' olup olmadığına bakar; bu tanıma giren her işlem ihaleye tabidir. (2) İntifa hakkının 'tam yararlanma yetkisi' vermesi, bunun aslında ekonomik olarak kiralamaya çok yakın (hatta bazı yönlerden daha geniş) bir kullanım hakkı olduğunu gösterir, bu nedenle ihalesiz tesis edilmesi, kiralamanın ihalesiz yapılmasıyla aynı boyutta bir rekabet ve saydamlık kaybı yaratır. (3) 'Kısmen Yerine Getirildi' notu ve meclis kararıyla yapılan düzeltmenin ayrıntısının belirtilmemesi, üç taşınmazın tamamı için sorunun tam olarak çözülüp çözülmediğinin net olmadığını gösterir, bu tür bir düzeltmenin sadece kararda değil, fiilen ihale sürecinin işletilip işletilmediğinde aranması gerekir. (4) Bu bulgu, taşınmaz tahsisinin sadece kamu kurumlarına yapılabilmesi ve yat limanının bedelsiz devredilmesi bulgularıyla aynı geniş kategoriye girer: üçünde de belediyenin taşınmaz üzerindeki hakları, mevzuatın öngördüğü rekabetçi/şeffaf süreç (ihale) atlanarak, doğrudan bir kararla üçüncü kişilere devredilmiştir.

Yapılacaklar:
1. Mevcut üç intifa hakkının hukuki durumunu gözden geçirip, ihalesiz tesis edilen hakların 2886 sayılı Kanun'a uygun şekilde (gerekiyorsa yeniden ihale ile) düzeltilip düzeltilmediğini teyit edin.
2. Bundan sonra taşınmaz üzerinde kurulacak her türlü sınırlı ayni hak (intifa, irtifak, üst hakkı gibi) için önce bu işlemin 2886 sayılı Kanun kapsamına girip girmediğini hukuk birimine kontrol ettirin.
3. İhale gerektiren işlemler için muhammen bedel tespiti yapıp uygun ihale usulünü (kapalı teklif, açık teklif, pazarlık, yarışma) seçerek süreci başlatın.
4. Emlak/İmar birimine, taşınmaz üzerinde kurulacak her türlü ayni hakkın isim ve türüne bakılmaksızın önce ihale zorunluluğu açısından değerlendirilmesini standart hale getiren bir kontrol listesi verin.

Uygulama önerisi: Bir belediye taşınmazı üzerinde intifa hakkı gibi mülkiyetin gayrisi bir ayni hak kurulması, adı ne olursa olsun 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun ihale zorunluluğuna tabidir. Denetçinin ölçüsü nettir: intifa hakkı doğrudan meclis kararıyla ihalesiz tesis edilemez, muhammen bedel tespiti yapılıp Kanun'da sayılan ihale usullerinden biri uygulanmak zorundadır.