Elektronik ücret toplama sisteminin işletme hakkını, "ana faaliyet alımı" diyerek ihalesiz verebilir miyiz?

Sorun etti çünkü hem istisnanın kapsamını yanlış yorumlamışsınız hem de bu yorumu kendi başınıza yapmışsınız, oysa bir işlemin istisna kapsamına girip girmediğine şirketin kendisi değil, Kamu İhale Kurulu karar verir: 2024 denetiminde aynen, '4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirilemeyecek elektronik ücret toplama ve araç takip sistemi kurulumu ile bakım-onarım hizmetlerinin bu kapsamda gerçekleştirildiği ve ayrıca Kamu İhale Kurulu'ndan alınması gereken görüşün ALINMADIĞI tespit edilmiştir.' İlk sorun, istisnanın maddi kapsamıyla ilgilidir: 4734 sayılı Kanun m.3/g, belediye şirketlerinin 'ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet ÜRETİMİNE veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini' için yapılan alımları istisna eder, denetim bunun sizin işleminize neden uymadığını açıkça belirtir: 'Elektronik ücret toplama sistemi İŞLETME HAKKI DEVRİ olduğundan doğrudan mal ve hizmet üretimine yönelik bir faaliyet olmayıp, KAMU HİZMETİNİN YÜRÜTÜLMESİNE İLİŞKİN BİR DÜZENLEME niteliğindedir.' Yani siz bir girdi satın almadınız (örneğin otobüs yedek parçası almak gibi), bir hizmetin işletilmesini üçüncü bir tarafa devrettiniz, bu, istisnanın kapsadığı 'doğrudan üretim girdisi' mantığından tamamen farklıdır. İkinci ve ayrı sorun ise usul hatasıdır: Kamu İhale Genel Tebliği m.4.3, 'bir alımın 4734 sayılı Kanun'a tabi olup olmadığı ya da istisna kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği konusunda Kamu İhale Kurulu'ndan GÖRÜŞ ALINMASI GEREKMEKTEDİR', yani bu değerlendirmeyi siz değil, Kurul yapar; sizin 'zaten istisnayız' diye düşünüp hiç başvurmamanız, bu zorunlu dış onay adımını tamamen atlamak demektir.

Analiz: (1) 'Ana faaliyetimize yönelik, o yüzden istisna' savunması; İSTİSNANIN GEREKÇESİNİ (üretim girdisi) İSTİSNANIN KONUSUYLA (herhangi bir ana faaliyet ilgisi) karıştırır: 3/g istisnasının amacı, bir üretim/hizmet şirketinin kendi üretim sürecinde kullanacağı girdileri (hammadde, malzeme) hızlıca temin edebilmesidir, bir sistemin işletme hakkını üçüncü tarafa devretmek, sizin üretiminizin bir girdisi değil, sizin sunduğunuz hizmetin kendisinin bir parçasıdır; 'ana faaliyetimizle ilgili' olması, onu otomatik olarak istisna kapsamına sokmaz (yaklasik-maliyet-hazirlanmamasi ve torba-ihale-dogal-baglanti dosylarının 'konuyla ilgili olmak, istisna kapsamına girmek anlamına gelmez' sürümü: bir işlemin şirketin ana işiyle ilgili olması, o işlemin ihale muafiyeti kazanması için yeterli değildir). (2) İstisna değerlendirmesini kendi başınıza yapmak, tam da Kurul'un varlık nedenini ortadan kaldırır: Kamu İhale Kurulu'nun bu konuda görüş verme yetkisi, her idarenin kendi çıkarına göre istisna yorumlaması riskini önlemek içindir, bir şirketin 'biz istisnayız' deyip doğrudan hareket etmesi, tam da Kurul'un önlemeye çalıştığı özerk/kontrolsüz yorumlama riskini gerçekleştirmiş olur. (3) İdarenin 'sözleşme bitince düzeltiriz' cevabı, mevcut dönemdeki ihlali erteler, gidermez: kamu idaresi, 'mevcut sözleşmenin devam ettiği ve sözleşme süresi sona erdiğinde... mevzuata uygun şekilde yerine getirileceği'ni belirtmiştir, bu, gelecekte düzeltme sözü verir, ama mevcut sözleşme süresince rekabetsiz ve görüşsüz yürütülen işlemin, denetimin uyardığı gibi 'ihale süreçlerinde saydamlık ve rekabet ilkelerinin tam olarak sağlanamaması' riskini o süre boyunca taşımaya devam ettiği anlamına gelir. (4) Düzeltme; bu tür işletme hakkı devri niteliğindeki işlemler için önce Kamu İhale Kurulu'na başvurup görüş almak, olumsuz görüş halinde 4734 sayılı Kanun'a uygun ihale sürecine geçmektir.

Yapılacaklar: (1) Elektronik ücret toplama sistemi benzeri işletme hakkı devri niteliğindeki işlemler için Kamu İhale Kurulu'na görüş başvurusu yapılsın. (2) Mevcut sözleşme süresi doldukça, yeni süreç 4734 sayılı Kanun'a uygun ihaleyle yürütülsün. (3) Şirketin '3/g istisnası' kapsamında yaptığı diğer alımlar da benzer kriterle (doğrudan üretim girdisi mi, hizmet işletme hakkı devri mi) gözden geçirilsin. (4) İstisna kapsamı belirsiz olan her işlemde, işlem yapılmadan önce Kurul görüşü alınması standart prosedür haline getirilsin.

Uygulama önerisi: 'ana faaliyetimize ilişkin, o yüzden ihalesiz alabiliriz' dediğiniz işlemlerde tek soruluk kontrol uygulayın: 'bu, doğrudan bir üretim girdisi mi, yoksa bir hizmetin işletme hakkının devri mi?' İkincisiyse, 3/g istisnası büyük ihtimalle uygulanmaz; ve denetçinin ölçüsü nettir: bir işlemin istisna kapsamında olup olmadığına şirket kendi kendine karar veremez, bu belirleme Kamu İhale Kurulu'na aittir.