Protokolde çocuk bahçesi yazan yere, geliştirici ofis inşa edip kiraya verebilir mi?

Ciddiye aldı çünkü inşa edilen fiilen farklı bir eserdir, protokolün temelini oluşturan kamu yararına özgülenmiş bir alan (çocuk bahçesi), şirketin özel gelir elde ettiği bir yapıya (kiralık ofis) dönüştürülmüştür; bu, protokolün küçük bir sapması değil, anlaşmanın özünün değişmesidir: 2024 denetiminde aynen, 'taşınmazın imzalanan protokole göre zemin altında ÜÇ KAT OTOPARK zemin üstünde ÇOCUK BAHÇESİ olarak inşa edilmesi gerekirken zemin altına İKİ KAT OTOPARK zemin üstüne İKİ KAT OFİS olarak inşa edilip kullanıldığı/kullandırıldığı tespit edilmiştir.' Denetim, bunun sonucunu açıkça niteler: 'Akdedilen protokolün esasını oluşturan eserin inşasında oluşan farklılıklar nedeniyle protokolün BU HALİYLE SÜRDÜRÜLMESİNİN MÜMKÜN OLMADIĞI, zira KAMUNUN KULLANIMINA BIRAKILMIŞ bir alan olarak öngörülen park alanında yüklenicinin GELİR ELDE ETTİĞİ ofis alanları bulunduğu... protokolün hükümlerine uygun olarak yerine getirilme imkanının kalmadığı' tespit edilmiştir. Hukuki temel 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na dayanır: 'söz konusu protokol kapsamındaki iş ve işlemler GELİR GETİRİCİ NİTELİKTE olduğundan İdarenin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri gereğince bu nitelikteki iş ve işlemlerini İHALE YAPMAK suretiyle yerine getirmesi gerekmektedir', yani kiralık ofis gibi gelir getiren bir kullanım biçimi, protokolde hiç öngörülmediği için, bu haliyle ihalesiz bir gelir elde etme durumu ortaya çıkmıştır. İdare, tespitten sonra yükleniciye ihtar çekmiş; '04.01.2001 tarihinden başlamak üzere toplam 23 YIL 8 AYLIK kira bedelinin İdareye ödenmesi', erişim için işgal edilen alana ilişkin ecrimisilin ödenmesi ve protokolün revize edilmesi veya feshedilmesi istenmiştir; yüklenici, en azından ecrimisil kısmını ödemiştir.

Analiz: (1) 'Otopark ve bir şeyler yapıldı, amaç gerçekleşti' savunması; protokolün her bir bileşeninin (kim ne kadar, ne için) BAĞLAYICI olduğunu gözden kaçırır: protokol sadece 'bir tesis yapılsın' demez, kimin ne kadarını, hangi amaçla kullanacağını da düzenler; otopark kısmı gerçekleşmiş olsa bile, çocuk bahçesi yerine ofis yapılması, protokolün kamu yararı bileşenini tamamen ortadan kaldırmıştır, bu, sözleşmenin bir kısmının yerine getirilmesi, diğer kısmının tamamen ihlal edilmesi demektir (spor-tesisi-minimum-kisi-sayisi ve rekreasyon-alani-isgal-ecrimisil dosylarının 'kısmi uyum, protokolü kurtarmaz' sürümü: anlaşmanın bir maddesine uyulması, diğer maddesinin ihlalini meşrulaştırmaz, özellikle o madde anlaşmanın temel amacıysa). (2) 23 yılı aşkın bir süre, ihlalin 'yeni fark edilen bir hata' değil, uzun süredir devam eden bir durum olduğunu gösterir: kira talebinin 2001'den itibaren hesaplanması, bu yapının en az 23 yıldır protokole aykırı şekilde kullanıldığını gösterir, bu, inşaatın hemen ardından denetlenmediğini, sorunun ancak yıllar sonra bir Sayıştay denetimiyle ortaya çıktığını gösterir. (3) Şirketin itirazı, meselenin hala çözülmediğini, sürecin takip gerektirdiğini gösterir: yüklenici, ihtara belgelerle itiraz etmiş, bazı hususların teknik (proje/imar) değerlendirme gerektirdiği belirtilmiştir, yani dosya hala kapanmamış, idarenin bu süreci titizlikle takip etmesi gerekmektedir; sadece ecrimisilin ödenmiş olması, meselenin çözüldüğü anlamına gelmez, çünkü asıl sorun (kamu alanının özel gelire dönüşmesi) hala devam etmektedir. (4) Düzeltme; ya yapının protokole (çocuk bahçesi) uygun hale getirilmesi ya da protokolün piyasa rayiçlerine göre yeniden müzakere edilip ihale usulüne uygun bir zemine oturtulması, aksi halde 2886 m.75 uyarınca fesih yoluna gidilmesidir.

Yapılacaklar: (1) Yüklenici ile başlatılan revize protokol/fesih süreci titizlikle takip edilip sonuçlandırılsın. (2) Geçmiş dönem (2001'den itibaren) kira farkı ve ecrimisil tutarları tam olarak tahsil edilsin. (3) Benzer 'bağış karşılığı üst hakkı' protokolleri olan diğer taşınmazlar da fiili kullanımın protokole uygunluğu açısından taransın. (4) Bundan sonraki benzer protokollerde, inşaat tamamlandıktan sonra fiili durumun projeyle uyumu düzenli olarak (yıllık) denetlensin.

Uygulama önerisi: bağış/üst hakkı protokollerinizde tek soruluk kontrol uygulayın: 'inşaat tamamlandıktan sonra fiili kullanım, protokoldeki amaçla (burada: kamusal çocuk bahçesi) hala uyumlu mu?' Değilse, protokol fiilen ihlal edilmiş ve gelir getirici bir kullanım ihalesiz hale gelmiş olabilir; ve denetçinin ölçüsü nettir: protokolün bir kısmının (otopark) yerine getirilmesi, diğer temel kısmının (kamusal alan) ihlalini meşrulaştırmaz.