Belediye şirketi, personel hizmetini başka bir kardeş şirketten ihalesiz alabilir mi?

Çünkü 696 KHK'nın Ek m.20 istisnası, 'belediye ve bağlı kuruluşlarına' tanınmıştır, ve bir belediye şirketi, bu teknik anlamda 'bağlı kuruluş' değildir; siz istisnanın kapsamına hiç girmeyen bir ilişkiye, istisna varmış gibi davranmışsınız: 2023 denetiminde aynen, 'Şirketin, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımlarını (temizlik ve özel güvenlik hizmeti)... diğer şirketlerinden DOĞRUDAN HİZMET ALIMI suretiyle gerçekleştirdiği ve mevzuata aykırı uygulama nedeni ile Şirkete KDV YÜKÜ getirildiği' tespit edilmiştir. Kilit ayrım şudur: 4734 sayılı Kanun m.62/e, belediye ve bağlı kuruluşları ile bunların sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu şirketlerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı ve buna imkan veren mevzuatın uygulanmayacağı belirtilir; 375 KHK Ek m.20 ise bu yasağa tek bir istisna getirir, ama bu istisna 'belediyeler ile bağlı kuruluşlarının' kendi personel ihtiyacını, sermayesinin yarısından fazlası kendilerine ait bir şirketten doğrudan temin edebilmesi içindir. Denetim, şirketinizin bu istisnadan neden yararlanamadığını açıkça gerekçelendirmiştir: '5216 sayılı... Kanunda yer alan "bağlı kuruluş" kavramı büyükşehir belediyeleri için düzenlenmiş olup TEKNİK BİR ANLAM içermekte... sermayeye sahip olma ve politika belirleme yönündeki bağlılık ise bu teknik anlamından uzak, YÖNETİMSEL bir ilişkiyi ifade etmektedir. Dolayısıyla belediye şirketlerinin... bu şirketleri, 375 sayılı KHK'nın ek 20'nci maddesinde yer alan "bağlı kuruluş" ifadesi kapsamına DAHİL ETMEMEKTEDİR.' Yani Şirket A'nın Şirket B'den personel hizmeti alması, belediyenin kendisinin şirketten alması gibi istisnalı bir ilişki değil, m.62/e'nin doğrudan yasakladığı bir ilişkidir.

Analiz: (1) 'Hepsi aynı belediyenin şirketi' sezgisi; kanunun kurduğu iki katmanlı yapıyı görmezden gelir: istisna yalnızca 'belediye → kendi şirketi' hattı için tanınmıştır, 'şirket → kardeş şirket' hattı bu hattın bir uzantısı değildir, çünkü Ek m.20'nin muhatabı belediyenin kendisidir, bir şirketin başka bir şirketle ilişkisi değil: iki şirketin aynı belediyeye ait olması, aralarındaki ilişkiyi otomatik olarak istisna kapsamına sokmaz (norm-kadro-muduryardimcisi ve huzur-hakki-iki-sirket dosylarının 'ortaklık her ilişkiyi meşrulaştırmaz' sürümü: aynı çatı altında olmak, her ilişkiyi kanunun istisnasına dahil etmez, kanun kime istisna tanıdıysa, yalnız o taraf yararlanır). (2) Sonuç; istisna değil, doğrudan bir yasaktır, 'ihalesiz de olur, ihaleli de olmaz' değil, 'hiç olmaz': denetim bunu açıkça söyler, '4734 sayılı Kanun'un 62'nci maddesinin (e) bendi ile belediye şirketlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapmaları... yasaklanmış ve bu şirketler... Ek 20'nci madde ile getirilen istisna kapsamına da ALINMAMIŞLARDIR.' Yani çözüm 'ihaleye çıkaralım' değildir, hiçbir şekilde böyle bir hizmet alımı yapılamaz; şirket, temizlik ve güvenlik hizmetini kendi bünyesinde istihdam edeceği personel eliyle görmek zorundadır. (3) KDV yükü; yanlış modelin somut mali cezasıdır: doğru model (kendi personelini istihdam etmek) bir ücret gideri yaratırken, yanlış model (kardeş şirketten hizmet almak) bir hizmet alımı faturası ve üzerine KDV yaratmıştır, denetim bunu açıkça 'mevzuata aykırı uygulama nedeniyle Şirketin ilave Katma Değer Vergisine maruz kalmasının Şirket menfaatleriyle bağdaşmadığını' belirterek vurgulamıştır: yanlış model, hem hukuka aykırı hem de gereksiz yere pahalıdır. (4) Düzeltme; şirketin temizlik ve güvenlik ihtiyacını kendi bünyesinde (kendi işçisini istihdam ederek) karşılamasıdır, dışarıdan hizmet almak isteniyorsa bu, piyasadaki bağımsız firmalarla, normal 4734 ihale usulleriyle yapılmalıdır (o zaman m.62/e'nin yasağı devreye girmez, çünkü taraf artık 'belediye şirketi' değil bağımsız bir firmadır).

Yapılacaklar: (1) Model değişikliği: temizlik ve özel güvenlik hizmetleri, şirketin kendi bünyesinde istihdam edeceği personel eliyle yürütülecek şekilde yeniden yapılandırılsın. (2) Mevcut ilişkinin sonlandırılması: kardeş şirketten alınan hizmet sözleşmesi, mevzuata uygun bir modele geçiş süreciyle sonlandırılsın. (3) KDV değerlendirmesi: geçmişte ödenen gereksiz KDV yükünün geri alınıp alınamayacağı mali müşavirlik/hukuk desteğiyle değerlendirilsin. (4) Genel kontrol: belediyeye bağlı diğer şirketler arasında benzer 'şirketten şirkete personel hizmeti' ilişkileri olup olmadığı taransın.

Uygulama önerisi: şirketler arası her personel hizmeti ilişkisinde tek soruluk taraf testi uygulayın: 'bu hizmeti alan taraf, belediyenin kendisi mi, yoksa belediyenin bir şirketi mi?' Alan taraf belediyenin kendisiyse Ek m.20 istisnası tartışılabilir bir zemine oturur, alan taraf bir şirketse, istisna hiç uygulanmaz ve bu tür bir personel hizmeti alımı zaten yasaktır; ve denetçinin ölçüsü nettir: belediye şirketi, personel ihtiyacını kardeş şirketten değil, kendi bünyesinde istihdam ederek karşılamak zorundadır.