Ağır aykırılığa hem ceza hem fesih yazmak çelişki yaratır mı?

Evet, çelişkidir ve tereddüt yaratır. Tip Sözleşmede yer alan "sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık haline ilişkin ayrıca ceza uygulanmayacaktır" hükmü ile aynı tasarıda öngörülen ceza düzenlemesi bir arada bulunamaz; bu çelişki, ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte bir belirsizlik doğurur.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 16'ncı maddesinde, cezalar ve fesih düzenlenirken; ağır aykırılık hallerine ilişkin ayrıca ceza uygulanmayacağı ve bu madde dışında böyle bir düzenleme yapılmış olsa dahi söz konusu düzenlemenin dikkate alınmayacağı açıkça belirtilmiştir. Yani mevzuat, olası çelişkiyi baştan çözmüş ve fesih ile cezanın aynı fiile birlikte uygulanmayacağını kurala bağlamıştır.

Buna rağmen tasarıda ağır aykırılık için ayrıca ceza öngörülmesi, isteklinin hangi yaptırımla karşılaşacağını ve maliyetini öngörememesine yol açar. Ayrıca aynı düzenleme içinde hangi durumda hangi oranda ceza uygulanacağı da belirsizleşir.

Kamu İhale Kurulunun 05.11.2025 tarihli, 2025/UH.I-2381 sayılı kararında; bir kent temizliği ve araç kiralama hizmet alımı ihalesinde bu konu incelenmiştir. Kurul; düzenlemenin mevcut haliyle hangi durumda sözleşme bedelinin binde biri oranında cezai işlem uygulanacağı hususunda tereddüt oluşturduğunu ve belirsiz olduğunu; ayrıca sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık haline ilişkin ayrıca ceza uygulanacağı yönündeki düzenlemenin, Sözleşme Tasarısının "Sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık haline ilişkin ayrıca ceza uygulanmayacaktır…" hükmüne uygun olmadığını ve düzenlemeler arasında çelişki bulunduğunu tespit ederek; iddianın yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

Uygulama önerisi: sözleşme tasarısını hazırlarken Tip Sözleşmenin ilgili maddesini olduğu gibi koruyun ve doldurmanız gereken alanları (aykırılık halleri, oranlar, tekrar sayısı) buna uyumlu doldurun. Aykırılıkları iki gruba ayırın: ağır aykırılıklar (yaptırım: fesih, ayrıca ceza yok) ve diğer aykırılıklar (yaptırım: oranla ceza + belirli tekrarda fesih). Bir fiili iki gruba birden yazmayın. Tasarıyı yayımlamadan önce çelişki taraması yapın: aynı konuyu düzenleyen tüm maddeleri (16.1.x alt maddeleri, teknik şartnamedeki yaptırım hükümleri) yan yana okuyun. Teknik şartnameye ceza/fesih hükmü yazmaktan kaçının; yaptırımlar sözleşme tasarısında düzenlenir. Çelişkiyi teklif süresi içinde fark ederseniz zeyilname ile giderin; sonrasında tek sonuç iptaldir.