Kapat
Danıştay 13. Daire Kararları Çerçevesinde
T: 11.11.2021 – E: 2021/3688 – K: 2021/3806
Kamu ihale sözleşmelerinde sıklıkla karşılaşılan hususlardan biri, tip sözleşmelerde boş bırakılan veya “Diğer Hususlar” başlığı altında serbestçe belirlenebilen hükümlerdir. Bu esneklik, idareler açısından teknik veya uygulamaya dönük bazı konuları açıklama fırsatı sunsa da, bu alanın sınırsız yorumla özel hukuk ilişkisine dönüştürülmesi kamu sözleşme sistematiğine zarar verebilmektedir. Danıştay 13. Daire’nin 11.11.2021 tarihli kararı, bu sınırın nasıl çizileceğine dair önemli bir içtihat sunmaktadır.
İlgili olayda, taraflar arasında imzalanan ihale sözleşmesinde, tip sözleşme metninin “Diğer Hususlar” kısmına bazı hükümler eklenmiş, bazı kısımlar ise boş bırakılmıştır. Bu maddelerin, sözleşmenin türü, işin niteliği ve kamu ihale mevzuatına uygunluğu açısından değerlendirilmesi talep edilmiştir.
Sorun, idarelerin bu alanı kullanarak 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine aykırı veya taraflar arası dengesiz hükümler belirleyip belirleyemeyeceği noktasında ortaya çıkmıştır.
Danıştay 13. Daire, söz konusu hükümlerin geçerliliğini değerlendirirken şu esasları ortaya koymuştur:
“Diğer Hususlar” başlığı mutlak serbesti sağlamaz:
Sözleşme serbestisi, kamu sözleşmelerinde mutlak değildir. Tip sözleşmede boş bırakılan veya serbest alan olarak sunulan hükümlerin mutlaka kamu ihale mevzuatına ve işin özelliğine uygun olması gerekir.
Taraf eşitliği ilkesi korunmalıdır:
4735 sayılı Kanun’un özünde yer alan eşitlik ilkesi gereği, kamu idaresi tek taraflı düzenleme yapamaz. Bu nedenle sözleşmeye konulan özel şartlar, tarafları eşit şekilde bağlamalıdır.
Kamu hukuku çerçevesi dışına çıkılamaz:
Her ne kadar sözleşmeler özel hukuk karakteri taşısa da, kamu ihale rejimi içinde kalan sözleşmeler kamu hukuku sınırları içinde yürütülmelidir. Aksi durumda sözleşmenin kamu güvencesi sarsılır.
Bu karar, özellikle idarelerin tip sözleşme üzerinde yaptığı düzenlemeler açısından önemli sonuçlar doğurmaktadır:
İdareler, tek taraflı hüküm oluşturma alanı olarak “diğer hususlar” başlığını kullanamaz.
Sözleşmenin tarafları arasında denge bozan hükümler geçersiz sayılabilir.
İhale sözleşmeleri, kamu gücü taşıdığı için özel hukuk sözleşmesi gibi mutlak serbestlik barındıramaz.
Ayrıca uygulayıcıların tip sözleşme maddelerini hazırlarken yalnızca teknik değil, aynı zamanda hukuki uyumluluk ve denge ölçütlerine göre hareket etmesi gerektiği de vurgulanmaktadır.
Danıştay 13. Daire’nin 11.11.2021 tarihli bu kararı, ihale sözleşmelerinin serbest bırakılan bölümlerinde dahi taraflar arasında kamu gücünü sarsmayacak bir eşitlik ve mevzuat uyumu aranacağını açıkça ortaya koymuştur. Karar, idarelere sözleşme serbestisinin kamu hukuku ilkeleriyle sınırlı olduğunu hatırlatmakta ve özellikle “Diğer Hususlar” başlığında keyfî hüküm belirlemenin sınırlandırıldığını göstermektedir.
